1 A 1050/06

Kein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung während Freistellung nach Lohnausfallprinzip • Die Freistellung einer Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen ist nach dem Lohnausfallprinzip so zu behandeln, wie wenn die Person nicht freigestellt wäre (§ 96 Abs.4 SGB IX/§26 Abs.4 SchwbG). • Mehrarbeitsvergütung gehört zu den Dienstbezügen im Besoldungsrecht und kann vom Lohnausfallprinzip erfasst werden (§§1 Abs.2,48 BBesG). • Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung während der Freistellung besteht nur, wenn hypothetisch feststeht, dass die Person ohne Freistellung Mehrarbeit geleistet und diese aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht durch Freizeitausgleich ausgeglichen worden wäre (§78a LBG NRW, §48 BBesG). • Reine Durchschnitts- oder Pauschalbetrachtungen der Dienststelle sind kein tauglicher Maßstab, wenn konkrete Hinweise fehlen, dass die betreffende Person tatsächlich und berechtigt Mehrarbeitsvergütung erhalten hätte. • Ein Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich als Besoldungsersatz ist nicht aus dem Lohnausfallprinzip oder dem Benachteiligungsverbot ableitbar; das Lohnausfallprinzip ist abschließend geregelt. Der schwerbehinderte Kläger war seit November 1993 als freigestellte Hauptvertrauensperson der Schwerbehinderten im Justizvollzugsdienst des beklagten Landes tätig. Er begehrte rückwirkend ab November 1993 Mehrarbeitsvergütung bzw. hilfsweise Freizeitausgleich für zuvor geleistete Mehrarbeit. Die Verwaltung lehnte ab und erläuterte, ein einmaliger finanzieller Ausgleich 1993 habe nur das Stundenkonto bereinigt; regelmäßig sei Mehrarbeit durch Freizeitausgleich ausgeglichen worden. Das Verwaltungsgericht wies die Klage ab; der Kläger berief sich auf das Lohnausfallprinzip und Gleichbehandlung. Der Senat entschied ohne mündliche Verhandlung und wies die Berufung zurück. • Anwendbare Normen und Grundsatz: Für freigestellte Vertrauenspersonen gilt das Lohnausfallprinzip (§96 Abs.4 SGB IX/§26 Abs.4 SchwbG) analog zu Regelungen für Personalratsmitglieder (§42 LPVG). Ziel ist, Einkommensnachteile durch Freistellung zu vermeiden und Ämterübernahme zu fördern. • Einordnung der Mehrarbeitsvergütung: Mehrarbeitsvergütung zählt zu den Dienstbezügen (vgl. §§1 Abs.2,48 BBesG) und ist daher grundsätzlich vom Lohnausfallprinzip erfasst. • Hypothetische Betrachtung: Maßgeblich ist, welche Vergütung der Betroffene in der Freistellungszeit hypothetisch erhalten hätte, wenn er nicht freigestellt gewesen wäre; dafür sind konkrete Feststellungen nötig, keine bloßen Durchschnittswerte. • Voraussetzungen für Zahlung: Mehrarbeitsvergütung kommt nur in Betracht, wenn Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich ist (§78a Abs.2 LBG NRW). Die gesetzliche Systematik zeigt, dass Mehrarbeitsvergütung Ausnahmslösung und nicht regulärer Einkommensbestandteil ist. • Tatsächliche Umstände im Fall: Aktenlage und glaubhafte Angaben der Verwaltung zeigen, dass der Kläger vor der Freistellung regelmäßig keinen Anspruch auf finanzielle Vergütung hatte, der 1993 erfolgte Ausgleich eine einmalige, freistellungsbedingte Bereinigung war und in der Dienststelle überwiegend Freizeitausgleich gewährt wurde. • Beweis- und Darlegungslast: Der Kläger hat keine hinreichenden Anhaltspunkte geliefert, dass er während des Freistellungszeitraums mit hoher Wahrscheinlichkeit berechtigt Mehrarbeitsvergütung erhalten hätte; verwaltungsinterne Praxis zu anderen Kollegen rechtfertigt keinen Anspruch, insbesondere wenn diese Praxis rechtswidrig gewesen sein kann. • Freizeitausgleich als Hilfsantrag: Ein Anspruch auf reinen Freizeitausgleich als Besoldungsersatz ergibt sich nicht aus §96 Abs.4 SGB IX/§26 Abs.4 SchwbG; das Lohnausfallprinzip konkretisiert das Benachteiligungsverbot abschließend. • Rechtsfolge: Fehlen der erforderlichen tatsächlichen Grundlagen und der Nachweis, dass zwingende dienstliche Gründe einen Freizeitausgleich verhindert hätten, führt zur Abweisung des Klageanspruchs. Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen; der Kläger erhält keine Mehrarbeitsvergütung und auch keinen Anspruch auf Freizeitausgleich für den Freistellungszeitraum. Zwar erfasst das Lohnausfallprinzip grundsätzlich auch Vergütungen für Mehrarbeit (§96 Abs.4 SGB IX/§26 Abs.4 SchwbG; §§1 Abs.2,48 BBesG), maßgeblich ist jedoch eine hypothetische Betrachtung, ob der Beamte ohne Freistellung tatsächlich und berechtigt Mehrarbeitsvergütung erhalten hätte. Hier sprechen die Akten, das glaubhafte Vorbringen der Verwaltung und die gesetzliche Rangordnung zwischen Freizeitausgleich und Vergütung dagegen; der einmalige Ausgleich 1993 war freistellungsbedingt und keine Indikation für einen dauernden Vergütungsanspruch. Eine landesweite oder dienststellenbezogene Praxis zu Gunsten anderer Kollegen rechtfertigt keinen Anspruch, wenn sie möglicherweise rechtswidrig war. Daher hat der Kläger in der Sache nicht obsiegt und trägt die Kosten; die Revision wurde nicht zugelassen.