11 A 701/07

Ordnungsverfügung wegen Gehölzüberwuchses: fehlende Rechtsgrundlage und ermessensfehlerhafte Adresswahl • Ordnungsverfügungen wegen Überwuchses von Gehölzen sind nach § 22 Satz 1 StrWG NRW (Sondernutzung) und nicht nach § 14 OBG zu prüfen, da § 22 Satz 2 StrWG NRW als lex specialis vorrangig ist. • Bei Auswahlentscheidungen, an wen eine Ordnungsverfügung zu richten ist, hat die Behörde nicht von falschen zivilrechtlichen Bewertungen auszugehen; eine fehlerhafte Ermessensausübung führt zur Aufhebung der Verfügung. • Androhung und Anordnung der Ersatzvornahme sind rechtswidrig, wenn die Verfügung selbst rechtswidrig ist oder es an erforderlichen Duldungsverfügungen gegenüber anderen Betroffenen fehlt. Die Klägerin ist Miteigentümerin eines Eckgrundstücks (Anteil 2/25), das in Nähe des Bürgersteigs stehende Lebensbäume hat, die diesen überragen. Sie hatte 2003 von früheren Eigentümern ein anteiliges Wohnungserbbaurecht sowie Miteigentumsanteile erworben; das betroffene Flurstück 322 ist jedoch nicht mit dem Erbbaurecht belastet. Der Beklagte forderte mit Ordnungsverfügung vom 7. März 2006 die Klägerin unter Fristsetzung zum Rückschnitt auf und drohte Ersatzvornahme an; als Rechtsgrundlage nannte er §§ 14 OBG i.V.m. § 30 StrWG NRW. Der Widerspruch wurde abgelehnt, das Verwaltungsgericht wies die Klage ab. Die Klägerin führte in der Berufung an, sie sei nicht zivilrechtlich an frühere Miteigentümervereinbarungen gebunden und halte auch nicht die tatsächliche Gewalt über das Grundstück. Der Beklagte berief sich auf Billigkeit, Nähe zur Schadensursache und zivilrechtliche Verantwortlichkeit als Auswahlkriterien. • Zutreffende Rechtsgrundlage: Für Überwuchs, der in das Lichtraumprofil über der Straße hineinragt, ist nicht § 30 Abs. 2/4 StrWG NRW einschlägig; vielmehr kommt § 22 Satz 1 StrWG NRW (Sondernutzung, Anordnung zur Beendigung unbefugter Straßenbenutzung) als einschlägige Spezialnorm in Betracht. § 14 OBG und die von der Behörde genannten Normen sind gegenüber § 22 Satz 2 StrWG NRW zurückzutreten. • Ermessensfehler bei Adresswahl: Die Behörde hat die Klägerin als Adressatin gewählt, weil sie vermeintlich Rechtsnachfolgerin der Vereinbarungen einer Miteigentümerversammlung sei. Diese zivilrechtliche Bewertung ist rechtsfehlerhaft, weil das betroffene Flurstück nicht zum belasteten Gemeinschaftseigentum gehört und deshalb die streitige Zuständigkeitsbestimmung der Versammlung der Klägerin gegenüber nicht wirkt (§ 1010 BGB, § 30 WEG i.V.m. WEG-Normen nicht anwendbar). • Fehlende tragfähige Ergänzung des Ermessens: Eine nachträgliche Ergänzung der Auswahlentscheidung durch Hinweis auf tatsächliche Gewalt oder Nähe zur Schadensursache ist nicht substantiell belegt und steht nicht fest; daher kann die Auswahl der Klägerin nicht durch diese Erwägungen getragen werden. • Rechtsfolge der Rechtswidrigkeit: Wegen der rechtswidrigen Verfügung entfällt auch die angedrohte Ersatzvornahme; zudem war eine Ersatzvornahme ohne Duldungsverfügung gegenüber anderen Miteigentümern rechtswidrig. • Verfahrensrechtliches: Der Senat entscheidet nach § 130a VwGO im beschlussweisen Verfahren, die Berufung war begründet, die Kosten sind dem Beklagten aufzuerlegen; Revision wurde nicht zugelassen. Die Berufung ist erfolgreich; das angefochtene Urteil wird dahin geändert, dass die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 7. März 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. Mai 2006 aufgehoben wird. Begründend legt das Gericht dar, dass die Verfügung auf einer nicht passenden Rechtsgrundlage beruhte und die Auswahl der Klägerin als Adressatin ermessensfehlerhaft war, weil sie nicht zivilrechtlich an die Vereinbarungen der Miteigentümerversammlung gebunden ist und die behauptete tatsächliche Gewalt sowie Nähe zur Schadensverursachung nicht substantiiert nachgewiesen wurden. Die Androhung der Ersatzvornahme hält damit ebenfalls nicht stand; zudem fehlten erforderliche Duldungsverfügungen gegenüber anderen Miteigentümern. Der Beklagte trägt die Kosten beider Rechtszüge; die Entscheidung ist vorläufig vollstreckbar, die Revision wurde nicht zugelassen.