1 B 1585/10

Einstweilige Sicherung von Beförderungsplanstellen bei undurchsichtiger Vergabepraxis • Ein Bewerbungsverfahrensanspruch nach Art. 33 Abs. 2 GG kann durch einstweilige Anordnung nur wirksam gesichert werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch vorzeitige Besetzung von Planstellen vollendete Tatsachen geschaffen werden. • Die Freihaltung nur einer Planstelle genügt nicht, wenn die dienstherrliche Praxis undurchsichtig ist und mehrere ihr zugewiesene Planstellen nacheinander ohne transparentes Auswahlverfahren besetzt werden können. • Eine aufgestellte Zusicherung des Dienstherrn, eine einzelne Planstelle freizuhalten und diese im Erfolgsfall zu übertragen, ist nicht geeignet, den Bewerbungsverfahrensanspruch hinreichend zu sichern, wenn es an einer dokumentierten, einbeziehenden Auswahlentscheidung fehlt. • Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG verlangt effektiven Rechtsschutz; daher kann eine Sicherungsanordnung erforderlich sein, die alle der Dienststelle zugewiesenen Planstellen einer bestimmten Wertigkeit betrifft. Der Antragsteller begehrt als Beamter die Einbeziehung in Beförderungsverfahren zu Planstellen der Besoldungsgruppe B 3; die Antragsgegnerin besetzte solche Stellen ohne transparente Ausschreibung und ohne nachvollziehbare Dokumentation von Auswahlerwägungen. Das Verwaltungsgericht ordnete mittels einstweiliger Anordnung an, die Antragsgegnerin möge alle ihr zugewiesenen Planstellen der Wertigkeit B 3 nicht vergeben, bis erneut unter Beachtung der Gerichtsrechtsauffassung über die Bewerbung des Antragstellers entschieden sei. Die Antragsgegnerin wandte sich erfolglos mit Beschwerde; später ersuchte sie um Abänderung mit Hinweis auf eine Zusicherung, bis zum Abschluss des Klageverfahrens eine B‑3‑Planstelle für den Antragsteller freizuhalten. Das VG lehnte die Abänderung ab und begründete, die Zusicherung reiche nicht aus, weil es an einer dokumentierten Auswahlentscheidung und einem Leistungsvergleich fehle. Die Antragsgegnerin beschwerte sich hiergegen erneut vor dem OVG. Das OVG prüfte insbesondere, ob die Zusicherung den Anordnungsgrund entfallen lasse und ob die Freihaltung nur einer Planstelle ausreichend wäre. • Rechtliche Grundlagen: Art. 33 Abs. 2 GG gewährt den Bewerbungsverfahrensanspruch; Art. 19 Abs. 4 GG verlangt effektiven Rechtsschutz; die einstweilige Sicherung erfolgt nach § 123 VwGO (i.V.m. § 938 ZPO/§ 80 Abs. 7 VwGO analog). • Anordnungsgrund und -anspruch: Der Anordnungsgrund besteht, wenn ohne gerichtliche Hilfe durch vorzeitige Besetzung vollendete Tatsachen eintreten, die den Bewerbungsverfahrensanspruch vereiteln. Der Antragsteller hat einen Anspruch auf Ermessen‑ und Beurteilungsfehlerfreiheit in der Auswahlentscheidung. • Besondere Umstände des Falls: Die Antragsgegnerin ließ Beförderungsplanstellen in regelmäßigen Abständen zuweisen, ohne Anzahl oder Ausschreibung transparent zu machen. Dadurch kann sie mehrere Planstellen nacheinander "von hoher Hand" besetzen und so den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers wiederholt verletzen. • Ungeeignetheit der Zusicherung: Die von der Antragsgegnerin angebotene Zusicherung, eine einzelne Planstelle bis zum Ende des Klageverfahrens freizuhalten und im Erfolgsfall zu übertragen, sichert den Bewerbungsverfahrensanspruch nicht hinreichend, weil es an einer dokumentierten, einbeziehenden Auswahlentscheidung und an einem Leistungsvergleich fehlt, die für die Überprüfbarkeit im Hauptsacheverfahren notwendig sind. • Erforderlichkeit der weitreichenden Sicherungsanordnung: Wegen der undurchsichtigen Vergabepraxis und der fehlenden Dokumentation ist zur Vermeidung wiederholter Rechtsverletzungen die Verpflichtung zur Freihaltung aller der Antragsgegnerin zugewiesenen Planstellen der Wertigkeit B 3 gerechtfertigt; der Regelfall, wonach regelmäßig nur eine Planstelle freizuhalten ist, liegt hier nicht vor. • Verhältnismäßigkeit und effektiver Rechtsschutz: Die Maßnahme ist Sicherungs- und nicht Regelungsanordnung, zielt auf Erhalt effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) und ist verhältnismäßig angesichts der Gefahr mehrfacher Verletzungen des Bewerbungsverfahrensanspruchs. • Kosten und Streitwert: Kostenentscheidung nach § 154 Abs. 2 VwGO; Streitwertfestsetzung erfolgt formgerecht. Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist unbegründet und wird zurückgewiesen; die einstweilige Anordnung des Verwaltungsgerichts bleibt in der bisher getroffenen Reichweite bestehen. Die von der Antragsgegnerin abgegebene Zusicherung, eine einzelne Planstelle der Besoldungsgruppe B 3 freizuhalten und im Erfolgsfall zu übertragen, beseitigt nicht die Erforderlichkeit der Sicherungsanordnung, weil es an einer dokumentierten, einbeziehenden Auswahlentscheidung fehlt und wegen der undurchsichtigen Praxis der Dienststelle die Gefahr besteht, dass mehrere Planstellen nacheinander ohne transparente Auswahl vergeben werden. Folge ist, dass zur Wahrung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers die Antragsgegnerin verpflichtet bleibt, alle ihr zugewiesenen Planstellen der Wertigkeit B 3 bis zur erneuten, gerichtlich beachteten Entscheidung freizuhalten. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin; der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.