13 A 3027/11

Rechtmäßigkeit von Internet-Werbeuntersagungen für Sportwetten; Fortsetzungsfeststellung und Ermessensfehler • Die Rechtmäßigkeit eines dauerwirkenden Untersagungsbescheids ist für Vergangenheit und Zukunft jeweils nach der zum jeweiligen Zeitpunkt geltenden Rechtslage zu beurteilen. • Ein Internetwerbeverbot für öffentliches Glücksspiel (§ 5 Abs. 3 GlüStV a.F./n.F.) kann unionsrechtskonform sein und die Dienstleistungsfreiheit beschränken, wenn es geeignet und kohärent der Sucht- und Jugendprävention sowie der Kriminalitätsbekämpfung dient. • Besteht in der Durchsetzung eines Verbots gegenüber staatlichen Anbietern ein strukturelles Vollzugsdefizit, kann dies ein Ermessensfehlverhalten bei selektivem Einschreiten gegenüber Privaten begründen. • Ein Erlaubnisvorbehalt (§ 4 GlüStV) kann unions- und verfassungskonform sein, soweit ein transparentes, nichtdiskriminierendes Konzessionsverfahren (vgl. §§ 4a–4e GlüStV n.F.) effektiv die Erfüllung von Zuverlässigkeits- und Schutzanforderungen gewährleistet. • Die Geolokalisation kann als technisch taugliche Maßnahme zur räumlichen Beschränkung internetbasierter Werbung gelten. Die Klägerin betrieb eine Internetseite, auf der sie für verschiedene Sportwettenanbieter warb. Die Bezirksregierung E. erließ am 10.12.2004 mit sofortiger Vollziehung eine Ordnungsverfügung, die Werbung im Internet für nicht nach nordrhein-westfälischem Recht genehmigte Sportwetten untersagte; Widerspruch wurde am 2.1.2007 zurückgewiesen. Die Klägerin focht die Bescheide an und rügte u.a. Unzuständigkeit, Inkohärenz der Glücksspielpolitik und Unvereinbarkeit mit Unionsrecht. Das Verwaltungsgericht wies die Klage in der Hauptsache ab; in der Berufung verlangte die Klägerin u.a. Feststellungen über die Rechtswidrigkeit der Bescheide für verschiedene Zeiträume. Streitentscheidend waren die anwendbaren Fassungen des Glücksspielstaatsvertrags, die Frage der Erlaubnisfähigkeit beworbener Anbieter, die Durchsetzungspraxis gegenüber staatlichen Lotterieanbietern und mögliche Ermessensfehler der Aufsichtsbehörde. • Zulässigkeit: Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig, weil das ursprüngliche Anfechtungsbegehren sich für vergangene Zeiträume erledigt hat und die Klägerin ein berechtigtes Interesse an Feststellung wegen möglicher Staatshaftungsansprüche hat. • Anwendbare Rechtslage: Als Dauerverwaltungsakt ist die Untersagung jeweils nach der zum Zeitpunkt des maßgeblichen Zeitraums geltenden Fassung des GlüStV zu beurteilen (§§ 9 Abs.1 i.V.m. §§ 1 ff. AG GlüStV NRW). • Zeitraum 1.1.2008–30.11.2012: Materielle Rechtswidrigkeit für diesen Zeitraum: Zwar verstieß die Klägerin gegen das Internetwerbeverbot (§ 5 Abs.3 GlüStV a.F.) und warb für unerlaubte Glücksspiele (§ 5 Abs.4 GlüStV a.F.), jedoch hat die Behörde ihr Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt. • Ermessensfehler: Die Behörde hat gegenüber privaten Werbetreibenden durchgreifend untersagt, während sie systematisch gegen staatliche Landeslotteriegesellschaften nicht vorgegangen ist; dies verletzte den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art.3 GG) und machte die Untersagung in dem Zeitraum ermessensfehlerhaft. • Ermessensheilung: Nachträgliche Stützungsversuche durch die Behörde auf neuere Rechtsgrundlagen heilten die für den zurückliegenden Zeitraum fehlenden Ermessenserwägungen nicht. • Zeitraum 1.12.2012–24.2.2014: Rechtmäßigkeit für diesen Zeitraum: Unter der Fassung des GlüStV n.F. war die Untersagungsverfügung rechtmäßig, weil die Klägerin gegen das Internetwerbeverbot (§ 5 Abs.3 GlüStV n.F.) und gegen das Verbot von Werbung für unerlaubte Glücksspiele (§ 5 Abs.5 GlüStV n.F.) verstoßen hatte und der Erlaubnisvorbehalt mit dem konzessionierten Verfahren (§§ 4a–4e, 4b GlüStV n.F.) verfassungsgemäß und unionskonform ausgestaltet ist. • Technische Zumutbarkeit: Die Behörde durfte die Klägerin zur räumlichen Beschränkung der Werbung, z.B. durch Geolokalisation, verpflichten; diese Methode gilt als tauglich nach dem Stand der Technik. • Rechtsfolgen: Die Berufung der Klägerin war insoweit begründet, als für den Zeitraum 1.1.2008–30.11.2012 Rechtswidrigkeit festzustellen war; für den Zeitraum ab 1.12.2012 bis 24.2.2014 blieb die Untersagung rechtmäßig. Revisionszulassung für die Zeit ab 1.12.2012 wurde erteilt. Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung teilweise stattgegeben: Es stellte fest, dass der Bescheid der Bezirksregierung vom 10.12.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 2.1.2007 für den Zeitraum 1.1.2008 bis 30.11.2012 rechtswidrig war, weil die Behörde ihr Ermessen fehlerhaft und ungleich angewendet hatte, indem sie gegen private Internetwerbung einschritt, während sie systematische Verstöße staatlicher Lotterieanbieter nicht unterband. Für den Zeitraum 1.12.2012 bis 24.2.2014 ist die Untersagung nach der neuen Fassung des GlüStV hingegen rechtmäßig, weil die Klägerin gegen das Internetwerbeverbot und gegen Werbung für unerlaubte Glücksspiele verstoßen hatte und der Erlaubnisvorbehalt durch transparente Konzessionsregelungen (vgl. §§ 4a–4e GlüStV n.F.) unions- und verfassungsrechtlich tragfähig ist. Die Klage auf Aufhebung ex nunc wurde abgewiesen; die Beteiligten tragen die Verfahrenskosten je zur Hälfte. Die Revision wurde insoweit zugelassen, als die Rechtmäßigkeit der Bescheide seit dem 1.12.2012 betroffen ist.