4 A 2803/12

Urlaub und Feiertage dürfen nicht als Ausgleichstage bei Durchschnittsberechnung der Höchstarbeitszeit angesetzt • Übergesetzlicher (tariflicher oder individualvertraglicher) Erholungsurlaub ist bei der Berechnung der durchschnittlichen Höchstarbeitszeit nicht als Ausgleichstag anzurechnen; diese Urlaubstage sind unberücksichtigt oder neutral zu behandeln (Art.16 Satz 2 RL 2003/88/EG). • Gesetzliche Feiertage, die auf Werktage fallen, dürfen bei der Ermittlung der zulässigen Durchschnittsarbeitszeit grundsätzlich nicht als Ausgleichstage herangezogen werden; nur im Einzelfall, wenn wegen tariflicher Regelungen tatsächlich gearbeitet wird und Ersatzruhetag entfällt, kann eine abweichende Behandlung in Betracht kommen. • Die Aufsichtsbehörde kann nach §17 Abs.2 ArbZG Maßnahmen anordnen und Zwangsgelder androhen, wenn durch die betriebliche Praxis die arbeitsschutzrechtlichen Höchstarbeitszeiten gefährdet werden. Der Kläger, eine Anstalt des öffentlichen Rechts, rechnete in EDV-gestützten Arbeitszeitschutzkonten übergesetzliche Urlaubstage und auf Werktage fallende gesetzliche Feiertage als Ausgleichstage mit null Stunden an. Die Bezirksregierung ordnete per Verfügung an, dass alle Urlaubstage sowie gesetzliche Feiertage bei den Ausgleichsregelungen des ArbZG nicht als Ausgleichstage berücksichtigt werden dürfen und drohte Zwangsgelder an. Der Kläger hielt die bisherige Praxis für zulässig und focht die Verfügung an. Streitgegenstand war, ob tariflicher Mehrurlaub und Feiertage bei der Berechnung der durchschnittlichen Höchstarbeitszeit nach §§3,7 ArbZG als Ausgleichstage verwertet werden dürfen; maßgeblich war auch die Auslegung der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG (insbesondere Art.16). Das Verwaltungsgericht wies die Klage ab; der Kläger legte Berufung ein. Das OVG prüfte die Erforderlichkeit der Anordnung, unionsrechtliche Vorgaben und die arbeitszeitrechtlichen Grenzen sowie die Ausübung des Ermessen durch die Behörde. • Rechtsgrundlage der Verfügung ist §17 Abs.2 ArbZG; die Behörde durfte anordnen, Maßnahmen zur Einhaltung des ArbZG zu treffen. Für die betroffenen Ärzte war die Anordnung erforderlich, weil die bisherige Kontoführung die zulässigen Höchstarbeitszeiten überschreiten konnte. • Bezahlte Erholungsurlaubstage sind Zeiten, in denen der Arbeitnehmer unter Fortzahlung des Entgelts von der Arbeitspflicht freigestellt ist; sie können daher nicht als Ausgleichstage für geleistete Mehrarbeit angerechnet werden, weil Ausgleich nur durch Minderarbeit an anderen Arbeitstagen erfolgen darf (§§3,7 ArbZG). Die Anrechnung von Urlaub würde die verbleibende Arbeitszeit unzulässig verdichten und den Schutzzweck der Höchstgrenzen unterlaufen. • Eine unionsrechtskonforme Auslegung verlangt Anwendung von Art.16 Satz2 RL 2003/88/EG auch auf übergesetzlichen Mehrurlaub: Zeiten des bezahlten Jahresurlaubs bleiben bei der Durchschnittsberechnung unberücksichtigt oder sind neutral; dies gilt unabhängig davon, ob der Mehrurlaub nationalrechtlich durch Gesetz, Tarifvertrag oder Individualvereinbarung begründet ist. • Gesetzliche Feiertage, die auf Werktage fallen, sind grundsätzlich nicht als Ausgleichstage anrechenbar. Das Sonn‑ und Feiertagsarbeitsverbot (§9 ArbZG) und der Schutz der Feiertage rechtfertigen diese Behandlung; nur in Einzelfällen, wenn tarifrechtlich tatsächlich Arbeitspflicht besteht und keine Freizeitausgleichsgewährung möglich ist, kann der Tag arbeitszeitrechtlich wie ein Werktag behandelt werden, jedoch nicht pauschal als Ausgleichstag in Arbeitszeitschutzkonten. • Die Bezirksregierung hat ihr Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt; die Maßnahme zielte auf die konkrete EDV‑Praxis des Klägers und war erforderlich, weil vorherige Verhandlungen keine Verhaltensänderung herbeigeführt hatten. Auch die Androhung des Zwangsgeldes war verhältnismäßig. • Die Revision wurde nicht zugelassen, da nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Art.16 Satz2 RL 2003/88/EG auch auf übergesetzlichen Mehrurlaub Anwendung findet, sodass keine grundsätzliche Bedeutung mehr gegeben ist. Die Berufung des Klägers wurde zurückgewiesen; die angefochtene Ordnungsverfügung der Bezirksregierung vom 16.06.2011 ist rechtmäßig. Übergesetzliche Urlaubstage und auf Werktage fallende gesetzliche Feiertage dürfen bei der Berechnung der durchschnittlichen Höchstarbeitszeit nicht als Ausgleichstage angesetzt werden, weil sie Zeiten bezahlter Freistellung darstellen und Art.16 Satz2 RL 2003/88/EG unionsrechtlich gebietet, Urlaub bei der Durchschnittsberechnung unberücksichtigt oder neutral zu lassen. Die Anordnung der Behörde war erforderlich und verhältnismäßig, weil die bisherige pauschale EDV‑Handhabung die zulässigen Höchstarbeitszeiten gefährdete; die Androhung von Zwangsgeldern war ebenfalls rechtmäßig. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen; die Revision wurde nicht zugelassen.