4 A 804/16

Messdienstleister als Verwender von Messgeräten bei umfassendem Dienstleistungspaket • Messdienstleister, die Messgeräte vermieten, warten und regelmäßig ablesen, können Verwender im Sinne von § 3 Nr. 22 MessEG a.F. sein. • Verwenderbegriff im MessEG ist an die telekommunikationsrechtliche Funktionsherrschaft anzulehnen: entscheidend sind rechtliche und tatsächliche Kontrolle sowie Bestimmungsbefugnis über die Nutzung zum Zweck der Messwertermittlung. • Für die Beurteilung eines Verwaltungsakts ist regelmäßig die Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung maßgeblich; gesetzliche Änderungen ohne Rückwirkung bleiben unberücksichtigt. Die Klägerin ist ein bundesweit tätiges Messdienstleistungsunternehmen, das für eine Wohnungsbaugenossenschaft Warmwasserzähler zur Miete geliefert, installiert und betreut hat. Die Klägerin erbrachte zugleich einen Abrechnungsservice und nutzte in ihren Miet-AGB ein umfassendes Leistungspaket für Bereitstellung, Wartung, Austausch und Ablesung der Zähler. Nach dem Einbau neuer Zähler am 9.7.2015 forderte die Eichbehörde die Klägerin auf, die Geräte gemäß § 32 Abs. 1 MessEG anzuzeigen und drohte Zwangsgeld an. Die Klägerin behauptete, sie sei nicht Verwenderin der Geräte, weil diese faktisch und rechtlich der Hauseigentümerin zuzuordnen seien, und focht die Anordnung an. Gerichtliche Entscheidungen stellten die Frage, wer die Funktionsherrschaft und damit Verwenderstellung innehat, in den Mittelpunkt. • Rechtsgrundlage und Zeitpunkt: Maßgeblich ist die Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung; die späteren, nicht-rückwirkenden Änderungen des MessEG bleiben unberücksichtigt (§ 32 MessEG a.F.). • Begriff des Verwenders: Verwenden umfasst das Betreiben oder Bereithalten eines Messgeräts zur Bestimmung von Messwerten im geschäftlichen oder amtlichen Verkehr. Maßgeblich ist die Funktionsherrschaft, also rechtliche und tatsächliche Kontrolle sowie Bestimmungsbefugnis über die Nutzung zum Messzweck (§ 3 Nr. 22 MessEG a.F.). • Heranziehung telekommunikationsrechtlicher Kriterien: Das MessEG orientiert sich bei der Auslegung des Betreibens/Verwendens an der telekommunikationsrechtlichen Funktionsherrschaft, wonach Entscheiden über Nutzung zum bestimmungsgemäßen Zweck ausschlaggebend ist. • Anwendung auf den Fall: Die vertragliche Gesamtkonstruktion (Miet-AGB, Abrechnungsservice) überträgt der Klägerin umfassende Einwirkungs- und Kontrollrechte sowie Eigentum an den Geräten; sie nimmt die Geräte in eigenem geschäftlichem Verkehr in Betrieb, liest ab und ist zuständig für Unterhaltung und Erneuerung. • Zugangs- und Besitzverhältnisse: Es kommt nicht darauf an, ob die Geräte im unmittelbaren Besitz der Klägerin sind. Mittelbare Besitz- und vertraglich gesicherte Zugangsrechte sowie die Verpflichtung der Hauseigentümerin, Zutritt zu gewährleisten, genügen für Funktionsherrschaft. • Unionsrechtliche Aspekte: Die Richtlinie 2014/32/EU legt den Begriff des Verwenders nicht abschließend fest; eine nationale Anzeigepflicht gegenüber Verwendern ist nicht unionsrechtlich ausgeschlossen und steht hier nicht im Widerspruch zu Marktüberwachungsbefugnissen. • Ermessensausübung: Die Behörde hat ihr Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt; eine Auswahl zwischen Klägerin und Hauseigentümerin war nicht erforderlich, weil die Klägerin die Funktionsherrschaft innehatte. Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen; die Anordnung, die am 9.7.2015 in Betrieb genommenen Warmwasserzähler anzuzeigen, ist rechtmäßig. Die Klägerin war zum relevanten Zeitpunkt Verwenderin der Geräte im Sinne des § 3 Nr. 22 MessEG a.F., weil sie aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen Eigentum, umfassende Pflege-, Ablese- und Erneuerungspflichten sowie die entsprechende Bestimmungs- und Zugriffsmöglichkeiten innehatte und die Geräte zur Ermittlung von Messwerten im eigenen geschäftlichen Verkehr betrieb. Die Anzeigepflicht nach § 32 Abs. 1 MessEG a.F. war damit gerechtfertigt; das Ermessen der Behörde wurde nicht fehlerhaft ausgeübt. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens; die Revision wurde zugelassen.