4 A 2836/19

Auswahlverfahren bei Unterschreitung des Mindestabstandsgebots; Beachtung der Ziele des GlüStV • Bei Unterschreitung des Mindestabstandsgebots nach § 25 Abs.1 GlüStV i.V.m. § 16 Abs.3 AG GlüStV NRW ist nach Ablauf der Übergangsfrist ein Auswahlverfahren zur Auflösung der Konkurrenz durchzuführen. • Die Auswahlentscheidung ist eine Ermessensentscheidung; sie muss die Ziele des § 1 GlüStV, die in den Ministerialerlassen konkretisierten Kriterien und gegebenenfalls Härtefallbefreiungen (§ 29 Abs.4 Satz4 GlüStV) berücksichtigen. • Die alleinige und ausschließliche Orientierung an dem Zeitpunkt der Erlaubniserteilung nach § 33i GewO ist unzulässig, wenn sich aus dem Vergleich der Standorte entscheidungserhebliche Unterschiede im Hinblick auf die Ziele des § 1 GlüStV ergeben. • Eine Behörde verletzt das Ermessen, wenn sie bei konkurrierenden Spielhallen die erforderlichen Auswahlkriterien nicht hinreichend beachtet und deshalb den Antrag rechtswidrig ablehnt. Die Klägerin betreibt eine Spielhalle in X.; für einen Standort erhielt sie bis 30.11.2017 eine Übergangserlaubnis nach § 33i GewO. Die Beigeladene betreibt eine andere Spielhalle 272 m entfernt mit einer unbefristeten Erlaubnis aus 2009. Die Beklagte lehnte den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für die streitige Spielhalle ab, da das Mindestabstandsgebot zu mehreren bestehenden Spielhallen unterschritten werde; Härtefallgründe wurden verneint. Das Verwaltungsgericht verpflichtete die Behörde zur erneuten Entscheidung unter Beachtung bestimmter Rechtsauffassungen; hiergegen legte die Beigeladene Berufung ein. Streitpunkt war, ob und nach welchen Kriterien bei konkurrierenden Spielhallen, die das Mindestabstandsgebot nicht einhalten, eine Auswahlentscheidung zu treffen ist und ob die Behörde hier ermessensfehlerhaft gehandelt hat. • Grundlage und Maßstab: Erlaubnisse setzen grundsätzlich die Einhaltung des Mindestabstandsgebots (350 m) gem. § 25 Abs.1 GlüStV i.V.m. § 16 Abs.3 AG GlüStV NRW voraus; Abweichungen sind nach § 16 Abs.3 Satz3 AG GlüStV NRW und Befreiungen nach § 29 Abs.4 Satz4 GlüStV möglich. • Erforderlichkeit eines Auswahlverfahrens: Nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs.4 Satz2 GlüStV bedarf es bei konkurrierenden Betreibern einer Auswahlentscheidung der Behörde zur Auflösung der Konkurrenz; diese Entscheidung ist ermessensgesteuert und gerichtskontrollierbar. • Auswahlkriterien: Die in die Auswahlentscheidung einzustellenden Kriterien ergeben sich aus dem Gesetz, den Zielen des § 1 GlüStV und den ministeriellen Vollzugshinweisen; zu berücksichtigen sind u.a. Eignung zur Zielerreichung des Staatsvertrags, Umfeld des Standorts, prognostische Rechtstreue, Amortisierbarkeit von Investitionen und Zeitpunkt der Erlaubniserteilung nach § 33i GewO. • Rangordnung der Ziele: Die Ziele des § 1 GlüStV sind bei der Auswahl vorrangig gegenüber Bestandsschutz- und Vertrauensschutzinteressen; letztere können allenfalls eine zeitlich begrenzte Härtefallbefreiung rechtfertigen (§ 29 Abs.4 Satz4 GlüStV). • Fehler der Behörde: Die Beklagte hat ermessensfehlerhaft gehandelt, weil sie die erforderliche Auswahlentscheidung nicht nach den dargelegten Kriterien getroffen hat und stattdessen im Wesentlichen allein auf den Zeitpunkt der früheren Erlaubniserteilung abgestellt hat. • Rechtliche Folgen: Die Ablehnung des Antrags vom 29.11.2017 ist rechtswidrig; die Beklagte ist zu einer erneuten Entscheidung unter Beachtung der Auswahlkriterien zu verpflichten. • Verfahrensrechtliches: Die Berufung der Beigeladenen ist zulässig, die materielle Beschwer ist gegeben; die Revision wurde nicht zugelassen. Das Oberverwaltungsgericht weist die Berufung der Beigeladenen zurück und bestätigt die Verpflichtung der Beklagten, den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis neu zu bescheiden. Die Ablehnung durch den Bescheid vom 29.11.2017 war ermessensfehlerhaft, weil die Behörde die gesetzlich und durch Vollzugshinweise vorgegebenen Auswahlkriterien zur Auflösung der Konkurrenz nicht hinreichend berücksichtigt hat. Insbesondere darf die Behörde nicht ohne Prüfung entscheidungserheblicher Unterschiede allein auf das Datum einer früheren Erlaubniserteilung nach § 33i GewO abstellen; bei der Neubescheidung sind die Ziele des § 1 GlüStV, mögliche Härtefallbefreiungen und weitere relevante Kriterien zu würdigen. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beigeladene und die Beklagte jeweils zur Hälfte; die Entscheidung ist vorläufig vollstreckbar und die Revision wurde nicht zugelassen.