7 B 157/22

Kein vorläufiger Rechtsschutz ohne Anordnung sofortiger Vollziehung • Zur Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO ist eine ausdrückliche Anordnung der sofortigen Vollziehung i.S.d. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO erforderlich. • Eine fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung kann die fehlende Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht ersetzen. • Besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass die Behörde trotz aufschiebender Wirkung der Klage Vollzugsmaßnahmen ergreifen wird, fehlt das Rechtsschutzbedürfnis für eine Feststellung zur aufschiebenden Wirkung. Der Antragsteller wandte sich gegen eine Ordnungsverfügung vom 25.10.2021 und klagte (23 K 6074/21). Er beantragte beim Verwaltungsgericht, die aufschiebende Wirkung seiner Klage wiederherzustellen bzw. deren Bestehen festzustellen, da die Ordnungsverfügung eine sofortige Vollziehung suggeriert habe. Das Verwaltungsgericht lehnte den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz mit der Begründung ab, es fehle an einer Anordnung der sofortigen Vollziehung im Sinne des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO; eine fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung entfalte diese Wirkung nicht. Der Antragsteller, selbst Rechtsanwalt oder anwaltlich vertreten, rügte zudem Verletzung des rechtlichen Gehörs. Gegen die Ablehnung wandte er sich mit Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht. • Zulässigkeit: Die Beschwerde war zulässig, in der Sache aber unbegründet; das Verwaltungsgericht hat korrekt entschieden. • Voraussetzungen für § 80 Abs. 5 VwGO: Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO setzt eine vorherige Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO voraus; eine solche Anordnung fehlt in der Ordnungsverfügung vom 25.10.2021. • Rechtsbehelfsbelehrung: Selbst wenn die Rechtsbehelfsbelehrung fehlerhaft wäre und beim Adressaten den Eindruck erweckte, sofortige Vollziehung sei angeordnet, kann eine fehlerhafte Belehrung die tatsächliche materiell-rechtliche Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht ersetzen. • Rechtsschein und Vollzugsgefahr: Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Antragsgegnerin trotz aufschiebender Wirkung der Klage Vollzugsmaßnahmen ergreifen würde; aus der Verfügung und den vorgelegten Schreiben ergibt sich keine Androhung unmittelbarer Vollziehung. • Rechtliches Gehör: Ein entsprechender Hinweis durch das Verwaltungsgericht wurde erteilt; daher liegt keine Gehörsverletzung vor. • Hilfsantrag auf Feststellung: Für die Feststellung, dass die Klage aufschiebende Wirkung hat, fehlt es an einem Rechtsschutzbedürfnis, da die aufschiebende Wirkung kraft Gesetzes besteht (§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO) und keine Vollzugsgefahr besteht. • Kosten und Streitwert: Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; eine anderweitige Kostentragung nach § 155 Abs. 4 VwGO kommt nicht in Betracht; Streitwertfestsetzung gem. § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG. Die Beschwerde des Antragstellers wird zurückgewiesen. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bzw. vorläufigen Rechtsschutz nicht gewährt, weil die Ordnungsverfügung keine Anordnung der sofortigen Vollziehung i.S.d. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO enthält und eine fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung dies nicht ersetzen kann. Weiter bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Behörde trotz der aufschiebenden Wirkung der Klage Vollzugsmaßnahmen ergreifen würde, wodurch dem Antrag das Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind vom Antragsteller zu tragen; der Streitwert wird auf 7.500 Euro festgesetzt.