10 A 10545/13

Schadensersatz bei fehlerhafter Laufbahnnachzeichnung freigestellter Soldaten • Für Klagen von Soldaten, die Schadensersatz wegen underlassener oder verspäteter Beförderung verlangen, ist der Verwaltungsrechtsweg grundsätzlich eröffnet. • Freigestellte Personalratsmitglieder sind so in Auswahlentscheidungen einzubeziehen, dass ihre Freistellung weder Benachteiligung noch Vorteil bewirkt; der Dienstherr hat ein tragfähiges Nachzeichnungsverfahren zu entwickeln. • Ist die Referenzgruppe zur Laufbahnnachzeichnung ungeeignet oder fehlerhaft gebildet und lässt sich deshalb nicht aufklären, ob und wann eine Beförderung erfolgt wäre, kann die Beweislast für diese unaufklärbaren Tatsachen zu Lasten des Dienstherrn umkehren. • Der Dienstherr haftet auf Schadensersatz, wenn er schuldhaft gegen das Gebot leistungsgerechter Einbeziehung (Art. 33 Abs. 2 GG) verstößt und der Betroffene den Schaden nicht schuldhaft durch Unterlassen eines Rechtsmittels mitverursacht hat. Der Kläger ist Berufssoldat (Hauptmann, A 11) und seit 16.9.2008 als Personalratsmitglied freigestellt. Die Bundeswehr bildete bei seiner Freistellung eine Referenzgruppe aus sechs Offizieren derselben Ausbildungs- und Verwendungsreihe, in die der Kläger auf dem letzten Platz gereiht wurde. Aufgrund der Freistellung erfolgte ab 1.4.2010 eine fiktive Nachzeichnung, wobei der Kläger zunächst weiter auf Grundlage seiner letzten Beurteilung berücksichtigt wurde; später sollte innerhalb der Referenzgruppe entschieden werden. Der Kläger beantragte 2010 seine Einweisung in eine Planstelle A 12 bzw. hilfsweise Schadensersatz, was die Behörde ablehnte. Das Verwaltungsgericht gab dem Hilfsantrag teil- und ersatzweise statt und setzte den Anspruch auf Schadensersatz ab dem Tag der Freistellung fest. Die Beklagte legte Berufung ein; im Verfahren stellte sich heraus, dass zum Zeitpunkt der Freistellung alle anderen Referenzgruppenmitglieder bereits auf A 12 versetzt waren. • Rechtsweg: Der Verwaltungsrechtsweg ist für Schadensersatzklagen von Soldaten wegen fiktiver Beförderung geöffnet; die Frage der truppendienstlichen Verwendung bleibt dabei inzident. (Normen: §17a GVG, §82 SG, §§23,68 ff. VwGO, §§75 VwGO). • Zulässigkeit: Antrag an den Dienstherrn wurde gestellt; Vorverfahren war wegen unverhältnismäßiger Verzögerung (mehr als drei Monate bis zur Entscheidung) nicht ausschließend. • Grundsatz der leistungsgerechten Einbeziehung: Freigestellte Personalratsmitglieder dürfen durch Freistellung nicht benachteiligt werden; der Dienstherr hat ein Verfahren zur Laufbahnnachzeichnung zu entwickeln (Art. 33 Abs. 2 GG). • System der Beklagten: Das angewandte Referenzgruppenmodell ist grundsätzlich zulässig und praktikabel, ebenso die Eingangsbetrachtung anhand der letzten dienstlichen Beurteilung, solange diese noch verwertbar ist. (Richtlinie BMVg 11.7.2002 und Erläuterungen 9.8.2010). • Rechtsfehler der konkreten Anwendung: Die konkrete Referenzgruppe war ungeeignet, weil zum Freistellungszeitpunkt alle anderen Mitglieder bereits auf A 12 versetzt waren und der Kläger den letzten Rang innehatte; damit konnte die Gruppe keine verlässliche Prognose über seine Laufbahnentwicklung liefern. • Verschulden der Beklagten: Die Behörde handelte fahrlässig, weil sie bei der Bildung und Anwendung des Nachzeichnungsverfahrens nicht die erforderliche Sorgfalt walten ließ und keine nachvollziehbare, dokumentierte Entscheidung über Alternativen oder Ausnahmegründe traf. • Beweislast und Kausalität: Da die maßgeblichen Entscheidungen und Erwägungen im Verantwortungsbereich der Behörde liegen und nicht mehr aufklärbar sind, kehrt die Beweislast insoweit zu Lasten der Beklagten um; deshalb ist davon auszugehen, dass der Kläger zum 1.4.2010 befördert und in eine A-12-Planstelle eingewiesen worden wäre. • Rechtsmittelgebrauch (§839 BGB analog): Dem Kläger kann nicht vorgeworfen werden, ein Rechtsmittel nicht genutzt zu haben; nach dem Referenzgruppenmodell bestand kein Anlass, früher einen Antrag zu stellen, und er konnte auf ein ordnungsgemäßes Verfahren vertrauen. Der Kläger hat in Bezug auf den Hilfsantrag teilweise Erfolg: Die Beklagte ist verurteilt, den Kläger im Wege des Schadensersatzes vergütungs-, versorgungs- und dienstrechtlich so zu stellen, als wäre er am 1. April 2010 zum Hauptmann in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO eingewiesen worden. Die Berufung der Beklagten wurde insoweit zurückgewiesen, im Übrigen zurückgewiesen. Die Entscheidung stützt sich darauf, dass die von der Beklagten gebildete Referenzgruppe zur Laufbahnnachzeichnung fehlerhaft zusammengesetzt war und die Behörde dieses rechtlich zu prüfende Nachzeichnungsverfahren schuldhaft nicht tragfähig ausgestaltet und ausreichend dokumentiert hat. Mangels Aufklärung über das tatsächliche Entscheidungsvorgehen geht die Beweislast zu Lasten der Beklagten, sodass zugunsten des Klägers von einer fiktiven Versetzung und Einweisung zum genannten Zeitpunkt auszugehen ist. Die Kosten des Verfahrens tragen die Parteien je zur Hälfte; Revision wurde nicht zugelassen.