1 A 727/16

Einbeziehung freigestellter Personalratsmitglieder in leistungsbezogene Besoldung • Freigestellte Personalratsmitglieder sind bei der Vergabe leistungsbezogener Besoldungsbestandteile im Rahmen des Lohnausfallprinzips einzubeziehen. • Leistungsstufen, Leistungsprämien und Leistungszulagen haben besoldungsrechtlichen Charakter und unterfallen dem Schutz des § 46 Abs. 2 BPersVG. • Der Dienstherr darf freigestellte Personalratsmitglieder nicht pauschal von der Leistungsbesoldung ausschließen; eine fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs ist möglich und geboten. • Ein Erlass des Dienstherrn kann bundesrechtliche Ansprüche aus BPersVG und BBesG nicht außer Kraft setzen. Der Kläger, Polizeihauptkommissar in A11, war seit Jahren ganz oder teilweise als Personalratsmitglied freigestellt und seit 2016 zu 100 % freigestellt. Er beantragte 2013 die Berücksichtigung bei leistungsbezogenen Besoldungsinstrumenten nach der BLBV durch Nachzeichnung seines Werdegangs. Die Behörde lehnte ab und berief sich auf einen BMI‑Erlass, zudem sei bei einer Teilfreistellung (75 %) nur anteilige Berücksichtigung möglich. Der Kläger hielt eine rechtliche Gleichstellung mit voll freigestellten Personalratsmitgliedern für geboten und berief sich auf das Benachteiligungsverbot und das Lohnausfallprinzip. Das Verwaltungsgericht verpflichtete die Beklagte zur erneuten Entscheidung unter Berücksichtigung einer Nachzeichnung; die Beklagte legte Berufung ein. • Rechtsgrundlagen: § 46 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 6 BPersVG; §§ 27, 42a BBesG; Bundesleistungsbesoldungsverordnung (BLBV). • Leistungsstufen, -prämien und -zulagen sind besoldungsrechtliche Bestandteile und damit grundsätzlich Bestandteil der Dienstbezüge im Sinne des Lohnausfallprinzips (§ 46 Abs. 2 BPersVG). • Das Lohnausfallprinzip schützt freigestellte Personalratsmitglieder gegen finanzielle Nachteile infolge der Freistellung und verlangt, sie so zu stellen, wie sie stünden, wenn sie nicht freigestellt wären; hierzu gehört die Einbeziehung in die Ermessensentscheidung über Leistungsbesoldung (fiktive Nachzeichnung). • Einheitliche Verwaltungsvorschriften oder Erlasse (BMI‑Erlass) binden die Gerichte nicht, soweit sie den gesetzlichen Schutz nach BPersVG und BBesG einschränken; die einschlägige Rechtsprechung verlangt die Einbeziehung freigestellter Personalratsmitglieder. • Die Dienststelle hat insoweit einen Bewertungs- und Prognosespielraum, der die Bildung geeigneter Vergleichsgruppen und die fiktive Fortschreibung des beruflichen Werdegangs ermöglicht; ein pauschaler Ausschluss ist unzulässig. • Die Beklagte hat ihr Ermessen nicht ausgeübt, weil sie den Antrag des Klägers wegen der Erlasslage von vornherein ausschloss; daher war die Ablehnung rechtswidrig und eine Neubescheidung erforderlich. Die Berufung der Beklagten wurde zurückgewiesen. Das Oberverwaltungsgericht bestätigt, dass der Kläger Anspruch darauf hat, bei der Entscheidung über die Gewährung leistungsbezogener Besoldungsbestandteile (Leistungsstufe, Leistungsprämie, Leistungszulage) in den Kreis der möglichen Empfänger einbezogen zu werden. Die Beklagte hat ihren Bescheid vom 17.12.2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17.6.2015 zu Unrecht erlassen und ist verpflichtet, den Antrag des Klägers neu zu bescheiden und dabei eine fiktive Nachzeichnung seines beruflichen Werdegangs vorzunehmen. Ein BMI‑Erlass kann die sich aus § 46 BPersVG und den besoldungsrechtlichen Vorschriften ergebenden Ansprüche nicht einschränken. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens; die Revision wurde zugelassen.