2 L 215/11

Keine gesetzliche Grundlage für Totfundsuchen-Auflage bei Windkraftanlage • Eine Auflage, die den Betreiber verpflichtet, Totfundsuchen (Schlagopfermonitoring) durchzuführen, bedarf einer konkreten gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage; eine solche fehlt hier. • Ein Schlagopfermonitoring ist nicht geeignet, das artenschutzrechtliche Tötungs- und Verletzungsverbot zu verhindern, sondern dient lediglich der Sachverhaltsaufklärung; als alleinige Auflage zur Sicherstellung der Genehmigungsvoraussetzungen ist es nicht erforderlich. • Ein Anfangsverdacht für ein erhöhtes Tötungsrisiko rechtfertigt nicht ohne hinreichend gesicherte Tatsachenbasis die Annahme der Überschreitung der Signifikanzschwelle; die Behörde muss diesen Verdacht konkretisieren. • Ein Auflagenvorbehalt zur nachträglichen Anordnung von Abschaltzeiten ist nicht gerechtfertigt, wenn bereits die Grundlage für das Monitoring fehlt; die Vorschrift des BImSchG begründet hier keinen eigenständigen Vorbehalt. Die Klägerin erhielt eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windkraftanlage in einem bestehenden Windpark. Der Bescheid enthielt unter Nr. 9.5 eine Nebenbestimmung, die wöchentliche Totfundsuchen auf Fledermäuse im Umkreis von 100 m für ein Jahr nach Errichtung sowie einen Vorbehalt zur nachträglichen Anordnung von Abschaltungen vorsah. Die Klägerin klagte gegen diese Nebenbestimmung und rügte insbesondere das Fehlen einer Rechtsgrundlage, die Unbestimmtheit der Auflage und die Unmöglichkeit der Umsetzung. Das Verwaltungsgericht wies die Klage ab und stützte die Auflage auf § 12 Abs.1 BImSchG; es sah ein Vorsorgebedürfnis wegen möglicher Fledermausschläge. Der Senat des Oberverwaltungsgerichts hat die Berufung zugelassen und entschieden. • Die Berufung ist begründet; die Nebenbestimmung Nr. 9.5 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs.1 VwGO). • Es fehlt an einer rechtlichen Grundlage für die auferlegten Untersuchungsmaßnahmen. Die Regelung des § 12 Abs.1 Satz1 BImSchG rechtfertigt die Auflage nicht, weil das Monitoring nicht erforderlich ist, um die Genehmigungsvoraussetzungen nach § 6 BImSchG sicherzustellen. • Ein Schlagopfermonitoring kann keine Verletzungen oder Tötungen verhindern, sondern lediglich Erkenntnisse über bereits eingetretene Tötungsfälle liefern; es unterbricht nicht den Kausalverlauf, der zu einer Rechtsverletzung führt, und stellt daher kein geeignetes Mittel dar, um das Tötungs- und Verletzungsverbot des § 44 Abs.1 Nr.1 BNatSchG (ehemals § 42 Abs.1 Nr.1 BNatSchG a.F.) zu verhindern. • Der bloße Anfangsverdacht eines erhöhten Tötungsrisikos reicht nicht aus, um die Signifikanzschwelle zu überschreiten; erforderlich ist eine hinreichend gesicherte Tatsachenbasis, die das Auftreten schlagopfergefährdeter Fledermäuse gerade am konkreten Standort in einer Zahl belegt, die mehr als einzelne Exemplare erwarten lässt. • Die vom Beklagten vorgelegenen Anhaltspunkte (u.a. ein Gutachten aus 2005) genügen nicht; das Gutachten ist veraltet und liefert keine belastbare Grundlage, und der Beklagte konnte im Termin keine konkreten Tatsachen benennen, die die Voraussetzungen des artenschutzrechtlichen Verbots belegen. • Auch wenn man § 12 Abs.1 BImSchG i.V.m. §§ 42/44 BNatSchG als Ermächtigungsgrundlage zugrunde legte, würden die materiellen Tatbestandsvoraussetzungen nicht vorliegen, sodass die Auflage entfällt. • Aus dem Wegfall der Nebenbestimmung folgt nicht die Rechtswidrigkeit der gesamten Genehmigung; die verbleibende Genehmigung ist nicht als rechtswidrig anzusehen und es bestehen keine Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen naturschutzrechtliche Verbote. • Folgerichtig entfällt auch jeder Rechtfertigungsgrund für den im Bescheid enthaltenen Auflagenvorbehalt zur nachträglichen Anordnung von Abschaltzeiten, unabhängig von der Frage einer speziellen Regelung des § 12 Abs.2a BImSchG. Die Berufung war erfolgreich; die Nebenbestimmung Nr. 9.5 der Genehmigung vom 18.12.2009 ist aufzuheben, weil es an einer rechtlichen Grundlage für die auferlegten Totfundsuchen und den damit verbundenen Auflagenvorbehalt fehlt. Ein Schlagopfermonitoring ist rechtlich nicht geeignet und nicht erforderlich, um das artenschutzrechtliche Tötungs- und Verletzungsverbot zu verhindern, sondern dient lediglich der Sachverhaltsaufklärung. Der Beklagte konnte keine hinreichend gesicherte Tatsachenbasis darlegen, die die Überschreitung der Signifikanzschwelle für Fledermaus-Schlagopfer am konkreten Standort belegt. Die übrige Genehmigung bleibt unberührt und nicht rechtswidrig. Die Klägerin hat damit in der Sache obsiegt; die Auflage ist rechtswidrig und daher aufzuheben.