1 L 30/16

Zulassungsablehnung der Berufung wegen fehlender substantiierter Richtigkeitszweifel an Marktfestsetzungsentscheidung • Der Zulassungsantrag zur Berufung ist nur dann begründet, wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen, die sich substantiiert und entscheidungserheblich mit tragenden Rechtssätzen oder Tatsachenfeststellungen auseinandersetzen (§ 124a VwGO). • Allein die Behauptung, eine förmliche Marktfestsetzung sei erfolgt oder eine Vergabe sei ohne Ausschreibung rechtswidrig, genügt nicht; es muss konkret dargetan werden, dass tatsächlich ein Verwaltungsakt zur Festsetzung vorliegt und dieser rechtlich zu beanstanden ist. • Die Frage, ob die Vergabe einer Dienstleistungskonzession verfahrensrechtlich zu den Vergaberegeln führt, ist von der gewerberechtlichen Marktfestsetzung nach § 69 GewO zu trennen; eine Festsetzung ist regelmäßig hoheitlich und begründet nicht automatisch eine Vergabeentscheidung im vergaberechtlichen Sinne. • Verfahrensrügen gegen das Verwaltungsgericht (Hinweis- und Aufklärungspflicht, Gehör) sind nur begründet, wenn dargelegt wird, dass durch Unterlassen von Hinweisen oder fehlende Sachaufklärung dem Kläger ein entscheidungserheblicher Vortrag oder Beweisantrag unmöglich gemacht wurde. • Die Kostenentscheidung und Streitwertfestsetzung richtet sich nach den einschlägigen Vorschriften der VwGO und GKG; der Streitwert für die Aufhebung einer Marktfestsetzung bemisst sich am zu erwartenden Gewinn, mindestens 300 EUR pro Tag. Der Kläger begehrte die Aufhebung bzw. die öffentliche Ausschreibung der Festsetzung des Weihnachtsmarktes der Beklagten zugunsten der beigeladenen Veranstalterin für 2015 und Folgejahre. Er rügte, die Beklagte habe ohne öffentliche Ausschreibung die Durchführung der Weihnachtsmärkte der Beigeladenen übertragen und damit Verfahrens- und Vergaberechte verletzt. Das Verwaltungsgericht hat das Klagebegehren abgelehnt, da eine förmliche Marktfestsetzungsentscheidung zugunsten der Beigeladenen nicht feststellbar sei. Der Kläger beantragte beim Oberverwaltungsgericht die Zulassung der Berufung und machte u.a. Mängel bei der Hinweis- und Aufklärungspflicht des Gerichts geltend. Das OVG prüfte, ob der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 VwGO vorliegt und ob Verfahrensfehler gegeben sind. Zur Beurteilung zog das Gericht insbesondere die Frage heran, ob eine Marktfestsetzung als Verwaltungsakt vorliegt und ob daraus vergaberechtliche Pflichten folgen. • Zulassungsmaßstab: Zulassung der Berufung setzt ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils voraus; diese müssen substantiiert und entscheidungserheblich vorgetragen werden (§ 124, § 124a VwGO). • Fehlende Festsetzungsentscheidung: Der Kläger hat nicht schlüssig dargelegt, dass eine förmliche Marktfestsetzung im Sinne des § 69 GewO zu Gunsten der Beigeladenen ergangen ist; bloße Schlussfolgerungen aus der Klageerwiderung oder einem Vertrag zwischen Kommune und Veranstalter genügen nicht. • Vertrag und Funktionen der Beklagten: Die Beklagte war sowohl Vertragspartnerin der Beigeladenen (Veranstaltungsbeauftragung) als auch Festsetzungsbehörde; Vertragliche Regelungen über Durchführung und Platznutzung sind von der hoheitlichen Festsetzungsentscheidung zu unterscheiden. • Vergaberechtliche Abgrenzung: Eine gewerberechtliche Festsetzung (§ 69 GewO) ist regelmäßig ein einseitiger hoheitlicher Akt und nicht notwendigerweise eine Vergabeentscheidung über eine Dienstleistungskonzession; daraus folgt nicht zwingend eine Pflicht, das Festsetzungsverfahren öffentlich nach vergaberechtlichen Grundsätzen auszuschreiben. • Rechtsschutzinteresse und Zeitpunkt: Das Begehren auf Aufhebung für 2015 dürfte erledigt sein, sodass ein gegenwärtiges Rechtsschutzinteresse fehlt; Hinweise auf Folgejahre wurden nicht so substantiiert vorgetragen, dass sie Richtigkeitszweifel begründen. • Verfahrensrügen: Die Rügen wegen Verstoßes gegen Hinweispflicht (§ 86 Abs.3 VwGO), Aufklärungspflicht (§ 86 Abs.1 VwGO) und Gehör sind nicht schlüssig, weil dem Kläger aufgrund Akteneinsicht und Fragemöglichkeit in der mündlichen Verhandlung erkennbar war, dass kein förmlicher Festsetzungsbescheid vorlag und er entsprechende Beweisanträge hätte stellen können. • Kosten und Streitwert: Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154,162 VwGO; der Streitwert für die Aufhebung einer Marktfestsetzung bemisst sich am erwarteten Gewinn, mindestens 300 EUR pro Tag, hier 28 Tage = 8.400 EUR; der Beschluss ist unanfechtbar. Die Zulassung der Berufung wird abgelehnt; der Zulassungsantrag des Klägers hat keinen Erfolg, weil er keine ernstlichen und entscheidungserheblichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils substantiiert dargelegt hat. Insbesondere ist nicht plausibel gemacht, dass eine förmliche Marktfestsetzung der Beklagten zugunsten der Beigeladenen vorliegt oder dass aus einer solchen Festsetzung vergaberechtliche Pflichten folgen, die eine öffentliche Ausschreibung des Festsetzungsverfahrens erforderlich machen. Verfahrensrügen gegen das Verwaltungsgericht sind nicht hinreichend begründet, da dem Kläger Möglichkeiten zur Beweiserhebung und Sachaufklärung offenstanden und er die Behauptungen nicht substantiiert unterlegte. Die Kostenentscheidung und die Streitwertfestsetzung bleiben bestehen; der Beschluss ist unanfechtbar.