1 M 124/16

Einstweiliger Rechtsschutz bei vorweggenommener Beförderung und fehlerhaftem Anforderungsprofil • Bei Beförderungskonkurrenz kann eine einstweilige Anordnung geboten sein, wenn durch Dienstpostenzuweisung die spätere Vergabe des Statusamtes ohne erneute Auswahl vorweggenommen werden soll. • Art. 33 Abs. 2 GG schützt einen Bewerbungsverfahrensanspruch auf leistungsgerechte Auswahl; Auswahlkriterien sind schriftlich zu fixieren und gerichtlich überprüfbar. • Ein dienstpostenbezogenes Anforderungsprofil darf Bewerber nur dann ausschließen, wenn zwingende, nachweisbare fachliche Erfordernisse vorliegen, die sich nicht in angemessener Zeit beheben lassen. • Bei fehlerhafter Ausschreibung muss das Auswahlverfahren abgebrochen und die Stelle mit zulässiger Ausschreibung neu vergeben werden. Der Antragsteller bewarb sich auf eine Beförderungsdienststelle (BesGr. A 15). Der Dienstherr setzte die Beigeladene kommissarisch auf den Dienstposten und teilte mit, sie nach erfolgreicher Bewährungszeit ohne erneute Ausschreibung auf die zugeordnete Planstelle befördern zu wollen. Der Antragsteller wurde im Auswahlverfahren wegen angeblich fehlender Englischkenntnisse nicht in den Leistungsvergleich einbezogen. Er begehrte einstweiligen Rechtsschutz, um die vorgesehene Beförderung der Beigeladenen bis zur erneuten, rechtmäßigen Entscheidung über seine Bewerbung zu verhindern. Das Verwaltungsgericht hatte den Antrag abgelehnt; das Oberverwaltungsgericht hat die Beschwerde erfolgreich gemacht. Relevante Tatsachen sind die schriftlich fixierten Anforderungsangaben (Vermerk 11.2.2016), die Entscheidung des Dienstherrn zur späteren Beförderung ohne neue Auswahl sowie das Fehlen einer hinreichenden Begründung, warum Englischkenntnisse zwingend und unverzichtbar seien. • Rechtsgrundlagen: §123 Abs.1, §123 Abs.3 VwGO i.V.m. §§920 Abs.2,294 ZPO; Art.33 Abs.2 GG; Art.19 Abs.4 GG. • Anordnungsanspruch und -grund: Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass durch die Dienstpostenzuweisung Vorwirkungen auf die spätere Vergabe des Statusamtes eintreten und damit sein Bewerbungsverfahrensanspruch gefährdet ist; eine Regelungsanordnung ist erforderlich, weil andernfalls die Beförderung die Wirksamkeit des späteren Rechtsschutzes unterlaufen würde. • Vorweggenommene Statusamtsvergabe: Eine Beförderung ohne erneute Auswahl entspricht Art.33 Abs.2 GG nur, wenn die Vergabe des Statusamtes bereits zuvor unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes durch Auswahl erfolgt ist; ansonsten ist eine Entkopplung von Dienstpostenvergabeverfahren und Statusamt notwendig. • Erforderlichkeit schriftlicher Begründung: Art.33 Abs.2 i.V.m. Art.19 Abs.4 GG verlangt, dass wesentliche Auswahlerwägungen schriftlich niedergelegt werden, um gerichtliche Kontrolle und effektiven Rechtsschutz zu ermöglichen. • Unzulässiges Anforderungsprofil: Das vorab festgelegte Kriterium ‚verhandlungssicheres Englisch (B2)‘ war nicht hinreichend dokumentiert oder begründet als zwingende dienstpostenbezogene Ausnahme; es durfte Bewerber daher nicht ohne weitere Prüfung vom Leistungsvergleich ausschließen. • Folge fehlerhafter Ausschreibung: Weil das Anforderungsprofil rechtswidrig eingeengt wurde, ist das Auswahlverfahren fehlerhaft und muss abgebrochen sowie mit zulässiger Ausschreibung neu durchgeführt werden. Der Beschwerde des Antragstellers wurde stattgegeben. Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass der Antragsteller sowohl den Anordnungsanspruch als auch den Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat und die beabsichtigte nachträgliche Beförderung der Beigeladenen ohne erneute Auswahl die Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art.33 Abs.2 GG gefährdet. Das Auswahlverfahren leidet an einem formellen Fehler, weil das zwingend vorausgesetzte Englischniveau nicht als gerechtfertigte dienstpostenbezogene Ausnahme ausreichend dokumentiert oder begründet war. Daher ist die beabsichtigte Beförderung bis zu einer erneuten, rechtmäßigen Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers vorläufig zu untersagen; das fehlerhafte Verfahren ist abzubrechen und die Stelle mit zulässiger Ausschreibung neu zu besetzen. Die Kostenentscheidung und die Festsetzung des Streitwerts erfolgten entsprechend den gesetzlichen Regelungen.