1 U 146/03

Nachholung obligatorischen Schlichtungsverfahrens möglich; Unterlassungsanspruch bei unbegründetem Betrugsvorwurf • Ein gesetzlich vorgeschriebenes Schlichtungsverfahren bei Ehrenverletzungen im nicht-öffentlichen Bereich kann nachgeholt werden; die Erfolglosigkeitsbescheinigung muss spätestens bis zur letzten mündlichen Verhandlung vorliegen. • Behauptungen, die einen Abrechnungsbetrug unterstellen, sind Tatsachenbehauptungen und vom Behauptenden zu beweisen; fehlt der Beweis, begründet dies einen Unterlassungsanspruch. • Ein Feststellungsantrag auf künftige Vermögensschäden ist nur begründet, wenn solche Schäden bei Rechtshängigkeit in vertretbarer Wahrscheinlichkeit dargetan sind. • Bei schuldhafter Versäumnis, das Schlichtungsverfahren vor Klageerhebung durchzuführen, kann dem Kläger im Berufungsverfahren der Kostenanspruch auferlegt werden. Beide Parteien sind niedergelassene Urologen. Der Beklagte, Vorsitzender und Prüfarzt der Kassenärztlichen Vereinigung im Saarland, hatte 1991 gegenüber einem Zeugen geäußert, der Kläger betrage die Kassenärztliche Vereinigung. Der Kläger fühlte sich dadurch ehrverletzlich betroffen und forderte vorprozessual eine strafbewehrte Unterlassungserklärung, die ausblieb. Er klagte zunächst auf Unterlassung und erweiterte später die Klage um Feststellung zukünftiger Schadensersatzansprüche. Das Landgericht wies die Klage als derzeit unzulässig ab, weil kein Schlichtungsverfahren durchgeführt worden sei. In der Berufungsinstanz legte der Kläger eine Erfolglosigkeitsbescheinigung vor und erklärte den Feststellungsantrag teilerledigt; der Senat prüfte Zulässigkeit und Sachentscheidung. • Verfahrensrecht: Gemäß § 37a SLSchlG ist bei außermedialen Ehrverletzungen ein obligatorisches Schlichtungsverfahren vorgesehen. Dieses kann jedoch nach Auffassung des Senats bis spätestens zur letzten mündlichen Verhandlung nachgeholt werden, so dass eine pauschale Zurückweisung als "zur Zeit unzulässig" nicht zwingend ist. • Prozessökonomie und Zweck des Schlichtungsverfahrens sprechen dafür, die Nachholung im laufenden Prozess zuzulassen; eine Aussetzung des Verfahrens kommt in Betracht, wenn die Erfolglosigkeitsbescheinigung Mängel aufweist. • Materielles Recht: Behauptet der Beklagte eine strafbare Handlung (Abrechnungsbetrug), handelt es sich um eine Tatsachenbehauptung, deren Wahrheit der Beklagte beweisen muss (§§ 185 ff. StGB i.V.m. § 186 BGB/Beweislast). • Der Beklagte hat die behauptete Tatsachenbehauptung nicht hinreichend bewiesen; es fehlen Anhaltspunkte für Täuschungsvorsatz und Bereicherungsabsicht des Klägers, sodass die Behauptung unwahr bzw. nicht erweislich wahr ist. • Schutz des Opfers: Aus der bereits erfolgten Äußerung ergibt sich hinreichende Wiederholungsgefahr, zumal der Beklagte vorprozessual keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgab und einen später geschlossenen Widerrufsvergleich aufhob; daher ist ein Unterlassungsanspruch begründet (§§ 1004, 823 BGB i.V.m. §§ 185 ff. StGB). • Feststellungsantrag: Für die Begründetheit eines Feststellungsanspruchs bedarf es einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit künftiger Vermögensschäden; solche wurden nicht substantiiert dargelegt, da weder Weitergabe der Äußerung an Dritte noch konkrete finanzielle Folgen aufgezeigt wurden. • Kostenentscheidung: Wegen des zunächst unterbliebenen Schlichtungsverfahrens, das der Kläger bei sorgfältiger Prozessführung bereits im ersten Rechtszug hätte veranlassen können, sind dem Kläger die Kosten des Berufungsverfahrens nach § 97 Abs.2 ZPO analog aufzuerlegen. Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten für jeden Fall der Zuwiderhandlung, zu unterlassen, die Behauptung aufzustellen, der Kläger betrüge die Kassenärztliche Vereinigung. Die Klage ist insoweit begründet, weil die Tatsachenbehauptung nicht bewiesen ist und Wiederholungsgefahr besteht. Der Feststellungsantrag auf künftige Vermögensschäden ist unbegründet, weil konkrete Anhaltspunkte für zukünftige finanzielle Schäden bei Rechtshängigkeit fehlen. Die Kosten des ersten Rechtszugs tragen Kläger und Beklagter je zur Hälfte; der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens voll zu tragen, da er das vorgeschriebene Schlichtungsverfahren vor Klageerhebung schuldhaft unterlassen hat. Die Revision wurde nicht zugelassen.