5 W 26/12 - 11

Freigabe von Bürgschaft nach § 109 ZPO bei Wegfall des Sicherungsgrundes • Die Fristsetzung nach § 109 ZPO dient der Beendigung des Sicherungsverhältnisses und nicht der materiellen Klärung der zugrunde liegenden Ansprüche. • Nach Rechtskraft der erstinstanzlichen Entscheidung entfällt in der Regel die Veranlassung zur Sicherheitsleistung, sodass der Sicherungsnehmer zur Freigabe der Sicherheit oder zur gerichtlichen Geltendmachung seiner gesicherten Ansprüche aufgefordert werden kann. • Der Sicherungsnehmer muss innerhalb der gesetzten Frist die gerichtliche Geltendmachung seiner angeblichen gesicherten Rechte nachweisen; darunter fallen Leistungsklage, Feststellungsklage oder ein Kostenfestsetzungsantrag. • Unterlässt der Sicherungsnehmer den Nachweis der Klageerhebung innerhalb der Frist, ist das Erlöschen der Sicherheit anzuordnen. Die Klägerin hatte gegen die Beklagte ein erstinstanzliches Urteil erwirkt, das die Beklagte zur Zahlung von Mängelbeseitigungsvorschuss und Kosten verurteilte und vorläufig vollstreckbar erklärte. Die Beklagte stellte daraufhin eine selbstschuldnerische Bürgschaft zur Abwendung der Sicherungsvollstreckung und legte Berufung ein; später führte die Beklagte Mangelbeseitigungsarbeiten durch, nahm die Berufung zurück und die erstinstanzliche Entscheidung wurde rechtskräftig. Die Klägerin behielt im Abnahmeprotokoll Rechte wegen eines weiteren Unterbogens und verlangte aus der Bürgschaft noch Anwaltskosten in Höhe von 4.307,20 EUR gesichert zu haben. Die Beklagte forderte die Rückgabe der Bürgschaft; das Landgericht setzte der Klägerin gemäß § 109 ZPO Fristen zur Vorlage eines Rechtsbehelfs bzw. zum Nachweis der Klageerhebung. Die Klägerin wies ihre Ansprüche nicht durch Klageerhebung oder Kostenfestsetzungsantrag innerhalb der gesetzten Frist nach; das Landgericht ordnete daraufhin das Erlöschen der Bürgschaft an. Dagegen richtete sich die sofortige Beschwerde der Klägerin, die das Oberlandesgericht zurückwies. • Verfahrenszweck von § 109 ZPO: Das Verfahren ist ein vereinfachtes Verfahren zur Beendigung des Sicherungsverhältnisses, nicht zur materiellen Prüfung des Bestehens gesicherter Ansprüche. • Wegfall des Sicherungsgrundes: Mit der Rechtskraft der erstinstanzlichen Entscheidung und dem Rücktritt der Berufung entfiel der Anlass zur Bürgschaft nach § 720a ZPO; der Sicherungsnehmer konnte nun unbeschränkt vollstrecken und musste die Sicherheit freigeben oder seine Ansprüche gerichtlich geltend machen. • Nachweispflicht des Sicherungsnehmers: Wird dem Sicherungsnehmer eine Frist nach § 109 ZPO gesetzt, hat er innerhalb dieser Frist die gerichtliche Geltendmachung seiner behaupteten gesicherten Rechte nachzuweisen. Als genügender Nachweis kommt neben Leistungsklage auch eine Feststellungsklage, ein Kostenfestsetzungsantrag oder eine Klage gegen den Sicherungsgeber in Betracht. • Rechtzeitigkeit und Umfang des Nachweises: Die vom Landgericht gesetzte Frist war ausreichend bemessen; die Klägerin hat keinen Nachweis etwaiger Klageerhebung oder Kostenfestsetzungsantrags über die behaupteten Anwaltskosten von 4.307,20 EUR erbracht. • Folge des Unterbleibens: Mangels Nachweises der Klageerhebung binnen Frist war die Anordnung des Erlöschens der Bürgschaft durch das Landgericht zu Recht. • Verfahrensrechtliche Entscheidungen: Die sofortige Beschwerde war statthaft und fristgerecht, die Entscheidung über die Beschwerdeerhebung oblag nach § 568 ZPO dem Einzelrichter; die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO und die Rechtsbeschwerde wurde nicht zugelassen nach § 574 ZPO. Die sofortige Beschwerde der Klägerin wurde zurückgewiesen und das Erlöschen der Bürgschaft vom 20.01.2011 angeordnet, weil die Klägerin innerhalb der gesetzten Frist nach § 109 ZPO nicht nachgewiesen hat, dass sie ihre behaupteten gesicherten Ansprüche durch Klageerhebung oder durch einen Kostenfestsetzungsantrag geltend gemacht hat. Mit Eintritt der Rechtskraft der erstinstanzlichen Entscheidung entfiel der Anlass für die Sicherheitsleistung, sodass die Klägerin gehalten war, die Sicherheit freizugeben oder die gerichtliche Klärung zu betreiben. Da der erforderliche Nachweis bis heute nicht geführt wurde, war die Maßnahme der Freigabe rechtmäßig und die sofortige Beschwerde unbegründet. Die Kostenentscheidung trägt die unterliegende Partei; die Zulassung der Rechtsbeschwerde wurde versagt.