12 A 205/15

Widerruf einer Zuwendung wegen Verletzung von VOB-Auflagen durch fehlende Ausschreibung • Eine mit Bewilligungsbescheid verbundene Auflage zur Einhaltung der VOB ist wirksam und kann Widerrufsgrund sein. • Freihändige Vergabe ist nur zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 3 Abs. 5 VOB/A vorliegen; bloße betriebliche Erfordernisse rechtfertigen dies nicht ohne Weiteres. • Die Behörde muss bei Ermessenentscheidungen den Ermessensspielraum erkennen und prüfen; unterbleibt diese Prüfung, ist der Widerruf rechtsfehlerhaft. Die Klägerin plante und realisierte in zwei Bauabschnitten eine Kindertagesstätte mit insgesamt 60 Plätzen; Eigentümerin und Bauträgerin war eine verbundene GmbH, von der die Klägerin die Räumlichkeiten mietete. Für den 2. Bauabschnitt beantragte die Klägerin Fördermittel aus Landes- und Bundesprogrammen; die Beklagte bewilligte eine Zuwendung und erklärte die ANBest-P mit VOB-Vorgaben zum Bestandteil des Bescheids. Nach Durchführung der Arbeiten und Einreichung des Verwendungsnachweises erkannte die Beklagte bei der Prüfung erhebliche Positionen nicht als förderfähig an, weil vermeintlich VOB-konforme Ausschreibungen und Stundenlohnnachweise fehlten. Daraufhin widerrief die Beklagte teilweise die Bewilligung und forderte Rückzahlung von 8.740,60 Euro; die Klägerin machte geltend, die Rechnungen seien prüffähig, eine freihändige Vergabe sei gerechtfertigt und die Behörde habe ihr Ermessen nicht geprüft. Streitgegenstand ist, ob der Widerruf und die Rückforderung rechtmäßig sind. • Rechtsgrundlage des Widerrufs sind §§ 117 Abs. 3 Nr. 2, 117a Abs. 1 LVwG; eine mit Bewilligungsbescheid verbundene Auflage (hier: Einhaltung der VOB) kann Widerrufsgrund sein. • Die Verpflichtung zur Anwendung der VOB ergab sich aus dem Bewilligungsbescheid, der Richtlinie und den ANBest-P; bei Überschreitung bestimmter Zuwendungsbeträge ist dies als wirksame Auflage anzusehen (§ 107 Abs. 2 Nr. 4 LVwG). • Die Klägerin hat nach Auffassung des Gerichts zumindest hinsichtlich streitiger Leistungen mit einem Rechnungsvolumen von rund 110.979 Euro gegen VOB-Vorgaben verstoßen: erforderliche Ausschreibungen und nachvollziehbare Leistungsbeschreibungen bzw. schriftlich vom Bauleiter abgezeichnete Stundenlohnzettel (§ 3 VOB/A, § 15 VOB/B) fehlen. • Die Ausnahmetatbestände für eine freihändige Vergabe (§ 3 Abs. 5 VOB/A) lagen nicht vor; Dringlichkeit war nicht durch äußere Umstände verursacht und die Leistungen waren nicht derart neuartig oder unbestimmbar, dass keine Leistungsverzeichnisse möglich gewesen wären. • Ein allein unzureichender Verwendungsnachweis berechtigt nicht ohne Weiteres zum Widerruf; die Behörde hätte die Klägerin zur Nachbesserung auffordern müssen (Ziffern 6.1, 6.4, 8.3.2 ANBest-P). • Die Beklagte hat den Widerruf zwar innerhalb der Jahresfrist nach Kenntnisnahme erlassen, aber ihr Ermessen nicht hinreichend als solches erkannt und nicht ausreichend geprüft, ob ausnahmsweise vom Regelfall des Widerrufs abgewichen werden konnte (Ermessensfehler). • Ferner ist zu berücksichtigen, dass im 1. Bauabschnitt die VOB-Anforderungen nicht ebenso strikt verfolgt worden waren, was das Vertrauen der Klägerin begründet haben kann und in die Ermessensabwägung einzustellen war. Die Klage ist begründet: Der Widerrufs- und Widerspruchsbescheid ist rechtswidrig und wird aufgehoben. Das Gericht stellt fest, dass zwar VOB-Verstöße bestanden haben können und ein teilweiser Widerruf grundsätzlich in Betracht gekommen wäre, die Beklagte jedoch ihr Ermessen nicht rechtsfehlerfrei ausgeübt hat. Mangels wirksamen (Teil-)Widerrufs fehlt die Rechtsgrundlage für die Erstattung der geforderten 8.740,60 Euro. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens; das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar, wobei die Beklagte die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden kann.