12 B 10/19

Einstweiliger Schutz bei fehlerhaftem Besetzungsverfahren und mangelnder Dokumentation • Bei Besetzung höherwertiger öffentlicher Ämter ist der Dienstherr an Art. 33 Abs. 2 GG und den Grundsatz der Bestenauslese gebunden. • Eine vorherige sog. Vorabauswahl darf Bewerber nicht aussondern, wenn konstitutive Profilmerkmale nicht geprüft oder erfüllt werden; sonst ist die Auswahl rechtswidrig. • Auswahlgespräche müssen so dokumentiert sein, dass die Entscheidungsfindung nachvollziehbar ist; fehlt diese Dokumentation, ist die Auswahlentscheidung nicht tragfähig. • Stimmberechtigte Mitwirkung von Personalratsmitgliedern in einer Auswahlkommission kann zu unzulässigen Interessenkollisionen führen und ist nicht vom Organisationsermessen gedeckt. Der Antragsteller klagte gegen die beabsichtigte Übertragung der ausgeschriebenen Dezernatsleitungsstelle Beihilfe an einen externen Beigeladenen. Der Antragsgegner hatte aus 14 Bewerbungen zunächst eine Vorauswahl getroffen und vier Bewerber zu strukturierten Auswahlgesprächen eingeladen, obwohl das Anforderungsprofil nicht von allen Bewerbern vollständig erfüllt sein soll. Im Auswahlverfahren wurden Auswahlgespräche mit externer Moderation durchgeführt; der Vorsitzende des Hauptpersonalrats nahm als stimmberechtigtes Mitglied teil. Der Antragsteller sieht insbesondere Verstöße gegen den Grundsatz der Bestenauslese, unzureichende Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen und mangelhafte Dokumentation der Auswahlgespräche. Er beantragte einstweiligen Rechtsschutz, damit die Stelle nicht vor Ablauf von zwei Wochen nach einer erneuten Auswahlentscheidung besetzt wird. • Rechtsgrundlage und Voraussetzungen: Der Erlass einer einstweiligen Anordnung richtet sich nach § 123 VwGO; der Antragsteller muss Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund glaubhaft machen. • Anordnungsgrund: Das Abwarten bis zur Entscheidung über Widerspruch oder bis zur Besetzung wäre dem Antragsteller nicht zumutbar, weil durch vorzeitige Übertragung die Chance entstünde, die Stelle dauerhaft nicht mehr zu erlangen (Ämterstabilität). • Anordnungsanspruch/Art. 33 Abs. 2 GG: Höherwertige öffentliche Ämter sind nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu besetzen; dies verlangt eine den Grundsatz der Bestenauslese wahende Vergleichsauswahl. • Vorabauswahl und konstitutive Profilmerkmale: Wurde ein konstitutives Profilmerkmal (z. B. Führung von Führungskräften) von einem Bewerber offensichtlich nicht erfüllt, hätte dieser nicht zur nächsten Auswahlstufe eingeladen werden dürfen. • Vergleichbarkeit der Beurteilungen: Unterschiedliche Bewertungsmaßstäbe (Beamtenbeurteilungen vs. private Jahresbeurteilungen) erfordern, dass der Dienstherr die Beurteilungen in einen objektiven Vergleichsmaßstab übersetzt; dies ist hier unterlassen worden. • Dokumentationspflicht der Auswahlgespräche: Auswahlgespräche müssen inhaltlich so dokumentiert werden (Fragen, Antworten, Bewertungen, Eindrücke), dass die Auswahlentscheidung nachvollziehbar und überprüfbar ist; die vorhandenen Ergebnisberichte und Vermerke genügen nicht. • Mitwirkung des Personalratsvorsitzenden: Die stimmberechtigte Teilnahme des Vorsitzenden des Hauptpersonalrats an der Auswahlkommission führt zu einer unzulässigen Vermischung dienstherrlicher Entscheidungskompetenz und personalvertretungsrechtlicher Kontrollfunktion, was Interessenkollisionen schafft und das Organisationsermessen überschreitet. • Ergebnis der Interessenabwägung: Wegen der formellen und materiellen Mängel im Auswahlverfahren sind die Erfolgsaussichten des Antragstellers in einem ordnungsgemäßen neuen Verfahren offen genug, um den einstweiligen Rechtsschutz zu rechtfertigen. Der Antrag hatte Erfolg: Dem Antragsgegner wurde untersagt, die ausgeschriebene Dezernatsleitungsstelle vor Ablauf von zwei Wochen nach Bekanntgabe einer erneuten Auswahlentscheidung mit dem Beigeladenen zu besetzen. Begründet wurde dies mit Verstößen gegen den Grundsatz der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG, fehlender Vergleichbarkeit und Übersetzung der unterschiedlichen dienstlichen Beurteilungen sowie unzureichender Dokumentation der Auswahlgespräche, sodass die Auswahlentscheidung nicht tragfähig war. Zudem war die stimmberechtigte Mitwirkung des Vorsitzenden des Hauptpersonalrats in der Auswahlkommission unzulässig und begründete Bedenken hinsichtlich Interessenkollisionen. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen; der Ausgang des Verfahrens stellt die Notwendigkeit eines neuen, ordnungsgemäß durchgeführten Auswahlverfahrens heraus.