11 B 57/20

Aufschiebende Wirkung des Widerspruchs bei Wegfall der Fiktionswirkung wegen Visumskonstellation • Die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs gegen die Ablehnung einer Aufenthaltserlaubnis kann im Eilverfahren angeordnet werden, wenn die Ablehnung die Fiktionswirkung nach § 81 AufenthG beseitigt und eine Interessenabwägung dies rechtfertigt. • Die Fiktionswirkung des Antrags vom 19.03.2020 trat ein, weil die Antragstellerin sich zum Zeitpunkt der Antragstellung rechtmäßig im Bundesgebiet aufhielt und keinen deutschen Aufenthaltstitel besaß. • Ein Ermessensermessenfehler (Ermessensausfall) kann die Ablehnung einer Aufenthaltserlaubnis rechtswidrig machen, wenn besondere Umstände (hier: COVID-19-bedingte Reiseeinschränkungen und bereits positive Visumsprüfungen) eine Zumutbarkeitsausnahme nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG nahelegen. Die Antragstellerin, chinesische Staatsangehörige, beantragte zunächst ein nationales Visum in Warschau zur anschließenden Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 21 AufenthG zur selbständigen Tätigkeit. Sie verfügte über ein Startkapital und legte ein Geschäftskonzept vor; die IHK beurteilte die Kalkulation positiv. Wegen der COVID-19-Pandemie verzögerte sich das Visumverfahren; die Auslandsvertretung übermittelte den Vorgang an die deutsche Ausländerbehörde, die zunächst zustimmte. Nach Ablauf der polnischen Aufenthaltserlaubnis und angesichts eingeschränkter Reisemöglichkeiten stellte die Antragstellerin am 19.03.2020 einen Antrag in Deutschland. Die Ausländerbehörde lehnte am 14.05.2020 die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis ab und forderte zur Ausreise auf, weil die Antragstellerin ohne erforderliches nationales Visum eingereist sei. Die Antragstellerin widersprach und beantragte im Eilverfahren die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs; hilfsweise Duldung ihres Verbleibs. • Zulässigkeit: Der Antrag ist als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs nach § 80 Abs.5 Satz1 Alt.1 VwGO statthaft, da die gesetzliche aufschiebende Wirkung kraft § 84 Abs.1 Nr.1 AufenthG entfällt und einstweiliger Rechtsschutz vorrangig ist. • Fiktionswirkung: Der Inlandsantrag vom 19.03.2020 löste nach § 81 Abs.1 AufenthG Fiktionswirkung aus, weil die Antragstellerin rechtmäßig im Bundesgebiet weilte und keinen deutschen Aufenthaltstitel besaß; eine polnische Karta Pobytu begründet keine deutsche Aufenthaltserlaubnis. • Keine bewusste Umgehung: Objektive Umstände sprechen nicht für eine bewusste Umgehung des Visumverfahrens; ein ordentliches Visumverfahren war eingeleitet, die IHK-Stellungnahme und die anfängliche Zustimmung der Behörde sprechen gegen eine offensichtliche Scheinhandlung. • Interessenabwägung und Erfolgsaussicht: Bei offenem Erfolgsaussichtssachverhalt ist eine Folgenabwägung vorzunehmen; der Bescheid ist nicht offensichtlich rechtmäßig, sodass das öffentliche Vollstreckungsinteresse zurücktritt. • Ermessensfehler: Der Bescheid ist rechtswidrig wegen Ermessensausfalls. Die Behörde hat nicht erkennbar von dem nach § 5 Abs.2 Satz2 AufenthG zustehenden Ermessen Gebrauch gemacht, obwohl wegen der Pandemie und der bereits positiven Visumsprüfung die Voraussetzungen für ein Absehen von der Nachholung des Visums gegeben sein können. • Zumutbarkeitsprüfung: Nach § 5 Abs.2 Satz2 AufenthG ist die Zumutbarkeit der Nachholung des Visumverfahrens am aktuellen Zeitpunkt zu prüfen; hier liegen besondere Umstände vor (Reisebeschränkungen, bereits erteilte Zustimmung), die eine Zumutbarkeitsausnahme rechtfertigen können. • Befristung: Das Gericht ordnete die aufschiebende Wirkung befristet bis zur Entscheidung über den Widerspruch an, weil das Ermessen der Behörde noch auszuüben ist und das weitere inhaltliche Verfahren abzuwarten ist. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Bescheid vom 14.05.2020 wurde bis zur Entscheidung über den Widerspruch angeordnet; der Antrag im Übrigen wurde abgelehnt. Das Gericht hielt die Fiktionswirkung des Antrags vom 19.03.2020 für gegeben und stellte fest, dass die Ablehnung des Antrags rechtswidrig ist, weil die Behörde ihr Ermessen nicht ausgeübt hat und besondere Umstände (Verzögerungen durch die COVID-19-Pandemie und zuvor positive Prüfungen im Visumverfahren) eine Zumutbarkeitsausnahme nach § 5 Abs.2 Satz2 AufenthG begründen können. Vor diesem Hintergrund überwog das Interesse der Antragstellerin am vorläufigen Verbleib in Deutschland das öffentliche Interesse an sofortiger Vollziehung. Die Anordnung ist bis zur Entscheidung über den Widerspruch befristet; die materiell-rechtliche Entscheidung über die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis bleibt der Ausländerbehörde vorbehalten.