S 34 AS 8603/17

Leitsatz: 1. Ein Faxprotokoll mit OK-Vermerk stellt kein Indiz für den tatsächlichen Zugang des Faxes beim Empfänger dar, wenn aus dem Faxprotokoll oder einem anderen Dokument nicht hervorgeht, an welche Faxnummer das Schriftstück gesandt wurde, sondern lediglich die vom Absender selbst hinterlegte Bezeichnung der Kurzwahlbelegung ausgewiesen wird. Für eine zweifelsfreie Zuordnung der verwendeten Kurzwahl zur konkreten Faxnummer des Empfängers zum Zeitpunkt der Übermittlung des Faxes ist der Absender beweispflichtig. Ein Ausdruck der Kurzwahlbelegungsliste mehr als drei Wochen vor der Übermittlung des Faxes kann keinen Nachweis über die zum Zeitpunkt der Übermittlung hinterlegte Faxnummer erbringen. (Rn.22) 2. Will der Nutzer eines Faxgerätes aus Vereinfachungsgründen die Funktion der Kurzwahlbelegung nutzen, so liegt es in seiner Hand, entsprechende Belegungsnachweise für spätere Zugangsstreitigkeiten aktenkundig zu machen. Da die Nutzung der Kurzwahlbelegung aus seiner Sphäre stammt. trifft ihn insofern die volle Beweislast für die Hinterlegung der konkreten Faxnummer zur verwendeten Kurzwahl. (Rn.24) Die Klage wird abgewiesen. Der Beklagte hat die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klägers zu erstatten. Die Berufung wird nicht zugelassen. Die als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage nach § 54 Abs. 1 und 4 SGG statthafte und auch im Übrigen zulässige Klage ist unbegründet. Eine klageweise Geltendmachung des Anspruchs scheitert jedoch nicht bereits daran, dass der Kläger im Widerspruchsverfahren keine hinreichend konkrete Vollmacht vorgelegt hat. Eine Zurückweisung des Widerspruchs als unzulässig aufgrund mangelnder Vollmacht kommt nur in Betracht, wenn der Beklagte den Kläger – nachweisbar – zur Vorlage der Vollmacht unter Fristsetzung und unter Hinweis auf die Folgen aufgefordert hat. Da weder die Existenz noch der Zugang des Schreibens des Beklagten vom 3. Mai 2017 nachweisbar ist, war eine Zurückweisung des Widerspruchs auf dieser Grundlage unzulässig. Der Bescheid vom 27. März 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. Mai 2017 ist im Ergebnis jedoch rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Freistellung von der Gebührenforderung des Prozessbevollmächtigten. Rechtsgrundlage des geltend gemachten Freistellungsanspruchs ist § 63 SGB X. Danach hat der Rechtsträger, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat, demjenigen, der Widerspruch erhoben hat, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten, soweit der Widerspruch erfolgreich ist (Abs. 1 Satz 1). Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines sonstigen Bevollmächtigten im Vorverfahren sind erstattungsfähig, wenn die Zuziehung eines Bevollmächtigten – wie hier - notwendig war (Abs. 2). Ist – wie vorliegend – die Gebührenforderung des Bevollmächtigten für das Widerspruchsverfahren noch nicht beglichen, zielt der Anspruch nach § 63 SGB X auf Erstattung der notwendigen Aufwendungen darauf, von der Gebührenforderung nach Maßgabe von § 63 Abs. 1 S. 1 SGB X befreit zu werden. Eine solche Freistellung kann ein Erstattungsberechtigter beanspruchen, soweit er im Innenverhältnis zum Bevollmächtigten zum Ausgleich von dessen Gebührenforderung verpflichtet und die ihr zugrundeliegende Tätigkeit im Außenverhältnis zum erstattungsverpflichteten Träger zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung als notwendig anzusehen ist; nicht erforderlich ist dagegen, dass die Forderung im Innenverhältnis schon in Rechnung gestellt worden ist (BSG, Urteil vom 12. Dezember 2019, B 14 AS 45/18 R, Rn. 12 m.w.N. – juris). Danach ist der Beklagte zwar dem Grunde nach verpflichtet, den Kläger von der Gebührenforderung freizustellen. Auch steht dem Freistellungsanspruch nicht der Einwand rechtsmissbräuchlichen Verhaltens entgegen, wenn der Kläger seinem Bevollmächtigten gegenüber nicht selbst die Einrede der Verjährung erhebt (vgl. hierzu ausführlich: BSG, Urteil vom 12. Dezember 2019, B 14 AS 46/18 R, Rn. 22ff – juris). Der Beklagte ist jedoch berechtigt, die Freistellung des Klägers wegen Verjährung des Freistellungsanspruchs zu verweigern. Der Anspruch auf Erstattung von Kosten im sozialrechtlichen Widerspruchsverfahren und damit auch der entsprechende Freistellungsanspruch unterliegt der vierjährigen sozialrechtlichen Verjährung entsprechend § 45 Abs. 1 S. 1 Erstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB I). Der Kostenerstattungsanspruch ist schon kraft seiner Einordnung in das SGB X und wegen der systematischen Bezüge zum Vorverfahrenserfordernis nach § 78 SGG dem öffentlichen Recht zugeordnet. Weiter spricht in systematischer Hinsicht für eine entsprechende Anwendung, dass der Kostenerstattungsanspruch in der Regel Annex zu einem Sozialleistungsanspruch ist, für den § 45 SGB I gilt (BSG, Urteil vom 12. Dezember 2019, B 14 AS 45/18 R, Rn. 14 ff – juris). § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB, nach dem rechtskräftig festgestellte Ansprüche in 30 Jahren verjähren, findet keine entsprechende Anwendung (BSG, Urteil vom 12. Dezember 2019, B 14 AS 45/18 R, Rn. 18 – juris). Die Verjährungsfrist war zum Zeitpunkt der nachgewiesenen Geltendmachung des Kostenerstattungsanspruchs bereits abgelaufen. Die allgemeine sozialrechtliche Verjährungsfrist beginnt mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem der Anspruch entstanden ist, bei der Kostengrundentscheidung vom 5. Februar 2010 und der dadurch nach § 8 Abs. 1 RVG ausgelösten Fälligkeit der streitbefangenen Vergütung hier also mit Ablauf des Jahres 2010. Danach begann die vierjährige Verjährungsfrist entsprechend § 45 Abs. 1 SGB I am 1. Januar 2011 und endete am 31. Dezember 2014. Nachweisbar hat der Beklagte vom Kostenantrag vom 1. März 2010 erstmalig im Rahmen der Untätigkeitsklage S 205 AS 16927/16 im Dezember 2016 und damit nach Ablauf der Verjährungsfrist Kenntnis erlangt. Die Verjährung ist auch nicht zuvor durch rechtzeitigen schriftlichen Antrag nach § 45 Abs. 3 S. 1 SGB I gehemmt worden. Der Nachweis des vom Beklagten bestrittenen Zugangs des Kostenantrags bereits am 1. März 2010 per Telefax ist von dem insofern beweisbelasteten Kläger nicht geführt worden. Das Faxprotokoll mit dem OK-Vermerk vom 1. März 2010 kann anders als in den vom Kläger genannten Beispielen aus der Rechtsprechung hier kein Indiz für den tatsächlichen Zugang des Faxes beim Beklagten darstellen. Der maßgebliche Unterschied liegt hier darin, dass aus dem Faxprotokoll lediglich hervorgeht, dass der Antrag an die in diesem Faxgerät am 1. März 2010 unter der Kurzwahl „JC N.“ hinterlegte Faxnummer geschickt wurde. Ein Nachweis, welche Fax-Nummer am 1. März 2010 dieser Kurzwahl zugeordnet war, existiert nicht. Der vom 5. Februar 2010 datierende Ausdruck kann keinen Nachweis über die am 1. März 2010 hinterlegte Nummer erbringen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass sich die Faxnummer des Beklagten in diesem Zeitraum geändert hat und nicht auszuschließen ist, dass die hinterlegte Faxnummer in diesem Zusammenhang geändert wurde. Auch die Einholung eines Sachverständigengutachtens vom Amts wegen zur Klärung der Frage, ob aufgrund der im konkreten Fall verwendeten Faxgeräte aus dem OK-Vermerk der Schluss gezogen werden könne, dass das Empfangsgerät die technischen Signale vollständig gespeichert habe und damit der Zugang nachgewiesen sei, scheidet vorliegend aus. Der Prozessbevollmächtigte hat auf gerichtliche Nachfrage selbst erklärt, dass nicht mehr nachvollzogen werden könne, ob der Antrag vom 1. März 2010 mit einem der derzeit vorhandenen vier Multifunktionsgeräte mit Faxfunktion gefaxt worden war. Das konkrete Faxgerät steht daher für eine Überprüfung durch einen Sachverständigen – auch zur Frage der Kurzwahlbelegung am 1. März 2010 – nicht mehr zur Verfügung. Die Kammer folgt auch nicht der Ansicht der 43. Kammer im Urteil vom 31. Mai 2018 zum Az S 43 AS 22025/15. Danach habe der Beklagte durch ein Empfangsjournal den Nichtzugang des Faxes zu beweisen. Die Begründung, die fehlerhafte Belegung der Kurzwahl könne sich nur durch ein Empfangsprotokoll seitens des Beklagten aufklären lassen, weshalb sich der Beklagte nicht auf das bloße Bestreiten des Zugangs beschränken dürfe, überzeugt nicht. Vielmehr ist es dem Nutzer eines Faxgerätes ohne weiteres möglich, die an dem konkreten Tag im Faxgerät den Kurzwahlbelegungen zugeordneten Faxnummern zu speichern und ggf. zu archivieren. Dies zeigt gerade die vom Prozessbevollmächtigten selbst vorgelegte Liste der Kurzwahlbelegungen vom 5. Februar 2010. Will der Nutzer eines Faxgerätes aus Vereinfachungsgründen die Funktion der Kurzwahlbelegung nutzen, so liegt es in seiner Hand, entsprechende Belegungsnachweise für spätere Zugangsstreitigkeiten aktenkundig zu machen. Da die Nutzung der Kurzwahlbelegung aus seiner Sphäre stammt, trifft ihn insofern die volle Beweislast für die Hinterlegung der konkreten Faxnummer zur verwendeten Kurzwahl. Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung die Verjährungseinrede ausdrücklich erhoben. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Die Entscheidung ist unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstandes zum Zeitpunkt der Erledigung nach sachgemäßem Ermessen zu treffen, wobei es in der Regel billig ist, dass derjenige die Kosten trägt, der unterliegt bzw. dessen Rechtsstreit auch vor Erledigung unter Berücksichtigung des bis dahin vorliegenden Sach- und Streitstandes keine Aussicht auf Erfolg gehabt hätte (BSG, Beschluss vom 13. Dezember 2016, B 4 AS 14/15 R, Rn. 7 - juris. 7 m. w. N.; vgl. auch Schmidt in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 13. Aufl. 2017, § 193 Rn. 12a m. w. N.). Hier ist trotz Unterliegens des Klägers in der Hauptsache zu berücksichtigen, dass der Anspruch erst durch die Erhebung der Einrede der Verjährung durch den Beklagten in der mündlichen Verhandlung nicht mehr durchsetzbar war. Zum Zeitpunkt der Klageerhebung und bis zur Erhebung der Einrede hatte die Klage Erfolgsaussicht, weshalb es der Billigkeit entspricht, den Beklagten zur Kostenerstattung zu verpflichten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die vorherigen Einlassungen des Beklagten nicht als konkludente Erhebung der Verjährungseinrede zu werten waren. Der Beklagte hat vielmehr, bspw. im angefochtenen Bescheid vom 27. März 2017, ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er „nicht Schuldner des anwaltlichen Vergütungsanspruchs ist und sich daher seinerseits nicht auf dessen Verjährung gegenüber dem Rechtsanwalt berufen kann“. Gründe für eine Zulassung der Berufung nach § 144 Abs. 2 SGG sind nicht ersichtlich. Allein die Existenz einer abweichenden erstinstanzlichen Entscheidung begründet keinen Berufungsgrund. Die Beteiligten streiten über die Erstattung der Kosten eines Widerspruchsverfahrens nach § 63 Abs. 1 S. 1 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X). Der Kläger bezog beim Beklagten Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II). In einem für den Kläger durch seinen Prozessbevollmächtigten erfolgreich geführten Widerspruchsverfahren verpflichtete sich der Beklagte mit Abhilfebescheid vom 5. Februar 2010, die notwendigen Kosten des Widerspruchsverfahrens W-10643/09 auf Antrag zu erstatten, was auch für die Gebühren und Auslagen des Bevollmächtigten gelte. Mit Datum vom 1. März 2010 beantragte der Prozessbevollmächtigte die Erstattung der Kosten des Widerspruchsverfahrens iHv 309,40 EUR. Die Forderung wurde vom Kläger noch nicht beglichen. Der Zugang dieses Antrags ist zwischen den Beteiligten streitig. Ein Fax-Protokoll des Prozessbevollmächtigten vom 1. März 2010 trägt einen OK-Vermerk und weist als „Fax-Nr./Name“ das „JC N.“ aus, ohne dass die zur Kurzwahl für das JC N. hinterlegte konkrete Faxnummer ersichtlich ist. In einer Liste über die Kurzwahlbelegung des Fax-Gerätes vom 5. Februar 2010 ist für das JC N. eine dem Beklagten zuordenbare Faxnummer ausgewiesen. Am 1. Dezember 2016 erhob der Kläger im Hinblick auf den unbeschiedenen Kostenantrag vom 1. März 2010 Untätigkeitsklage (S 205 AS 16927/16). Als Nachweis des Zugangs verwies er auf das Faxjournal mit OK-Vermerk vom 1. März 2010. Der Beklagte wandte ein, dass der Kläger die Einrede der Verjährung gegen die Rechnung des Prozessbevollmächtigten erheben könne. Es handele sich bei den Gebühren und Auslagen dann nicht mehr um notwendige Aufwendungen iSv § 63 Abs. 1 SGB X. Mit Bescheid vom 27. März 2017 lehnte der Beklagte den Kostenantrag schließlich ab. Zur Begründung führte er aus, dass der Widerspruchsführer gegen die Gebührenrechnung des Bevollmächtigten seinerseits die Einrede der Verjährung erheben könne, da der anwaltliche Vergütungsanspruch in drei Jahren verjähre. Erhebe er die Einrede der Verjährung nicht, bliebe der Kostenanspruch ihm gegenüber durchsetzbar. Der Beklagte, der nicht Schuldner des anwaltlichen Vergütungsanspruchs sei und sich seinerseits nicht auf dessen Verjährung gegenüber dem Rechtsanwalt berufen könne, dürfte der Abwälzung solcher Kosten durch den Einwand der Kostenminderungspflicht entgegentreten. Der Zugang des Antrags sei nicht nachgewiesen. Aus dem Faxprotokoll vom 1. März 2010 sei keine Faxnummer ersichtlich. Die Beklagte sei im Jahr 2010 zudem umgezogen, wodurch sich die Faxnummer geändert habe. Den hiergegen eingelegten Widerspruch des Klägers vom 27. April 2017 wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 30. Mai 2017 als unzulässig zurück, da der Bevollmächtigte trotz Schreibens des Beklagten vom 3. Mai 2017 keine für das konkrete Widerspruchsverfahren konkretisierte Vollmacht eingereicht habe. Mit der am 3. Juli 2017 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Das Schreiben des Beklagten vom 3. Mai 2017 sei dem Prozessbevollmächtigten unbekannt. Die Forderung sei nicht verjährt; der Nachweis für den Eingang des Kostenantrags geführt. Das Faxprotokoll mit dem OK-Vermerk sei Indiz für den tatsächlichen Zugang. Zur Entkräftung müsse der Beklagte unter Vorlage des Fax-Empfangsjournals darlegen, kein Telefax erhalten zu haben. Ob der Antrag vom 1. März 2010 mit einem der derzeit vorhandenen vier Multifunktionsgeräte mit Faxfunktion gefaxt worden war, könne nicht mehr nachvollzogen werden. Es werde ferner auf die Rechtsprechung des BSG verwiesen, nach der von Amts wegen ein Sachverständigengutachten einzuholen wäre zur Klärung der Frage, ob aufgrund der im konkreten Fall verwendeten Faxgeräte aus dem OK-Vermerk der Schluss gezogen werden könne, dass das Empfangsgerät die technischen Signale vollständig gespeichert habe und damit der Zugang nachgewiesen sei. Darüber hinaus sei auf ein Urteil der 43. Kammer des Sozialgerichts Berlin verwiesen, nachdem der Beklagte sich auch bei Verwendung der Kurzwahl bei einem OK-Sendevermerk nicht auf das bloße Bestreiten des Zugangs beschränken dürfe. Zudem greife hier die 30-jährige Verjährungsfrist für rechtskräftig festgestellte Ansprüche nach § 197 Abs. 1 Nr. 3 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), da durch den Bescheid vom 5. Februar 2010 bestandskräftig über die Kosten entschieden worden sei. Der Kläger beantragt, den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 27.03.2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30.05.2017 zu verurteilen, den Kläger von der Gebühren-forderung des Prozessbevollmächtigten für das Widerspruchsverfahren W-10643/09 freizustellen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung verweist er zunächst auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid und teilt auf gerichtliche Nachfrage mit, dass ein Schreiben des Beklagten vom 3. Mai 2017 zur Vollmachtsanforderung im Widerspruchsverfahren nicht mehr auffindbar sei. In der Sache sei ein Anspruch nicht gegeben, weil die vorgelegten Unterlagen keinen Nachweis für die tatsächliche Übersendung des Kostenantrags dargestellten. Aus der Kurzwahlliste vom 5. Februar 2010 könne nicht gefolgert werden, dass diese Nummern auch am 1. März 2010 noch gespeichert gewesen seien. Der Kläger habe nicht zweifelsfrei nachgewiesen, dass eine Verbindung mit einer konkreten Faxnummer zustande gekommen sei, so dass der Beklagte nicht zur Erbringung des Gegenbeweises durch Vorlage von Empfangsprotokollen verpflichtet sei. Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung die Einrede der Verjährung erhoben. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der den Kläger betreffenden Verwaltungsakte des Beklagten Bezug genommen.