S 19 AS 377/14

Die Klage wird abgewiesen. Die Beteiligten haben einander keine Kosten zu erstatten. 1. Der Rechtsstreit konnte ohne mündliche Verhandlung gemäß § 105 Abs. 1 S. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) durch Gerichtsbescheid in Beschlussbesetzung – ohne ehrenamtliche Richter – entschieden werden, nachdem die Beteiligten zuvor entsprechend angehört worden sind, ihnen eine angemessene Frist zur Stellungnahme eingeräumt worden ist und die Sache nach der Klärung der Rechtsfragen durch die Obergerichte keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist sowie der Sachverhalt darüber hinaus so, wie er für die Entscheidung allein rechtlich relevant ist, geklärt ist. Soweit die Prozessbevollmächtigte vorträgt, es lägen besondere Schwierigkeiten tatsächlicher und rechtlicher Art vor, ist die Kammer der Ansicht, dass solche nicht vorliegen (siehe zu der Rechtslage ohne besondere Schwierigkeiten tatsächlicher und rechtlicher Art im Folgenden). Die „Behörde des Odenwaldkreises“ war nicht wie von der Prozessbevollmächtigten beantragt, notwendig nach § 75 Abs. 2 SGB X beizuladen. Die Kläger bezogen Leistungen nach dem AsylbLG 2. Die Klage des Klägers zu 3 ist unzulässig. Der Kläger ist nicht klagebefugt. Er wird durch die Aufhebung des Bescheides vom 04.09.2013 nicht beschwert, da der Bewilligungsbescheid ihn nicht betrifft. 3. Der Klagantrag zu 1 der Klägerinnen zu 1 und 2 ist zulässig aber nicht begründet. Der Beklagte hat mit Bescheid vom 13.01.2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.03.2014 zu Recht die Leistungsbewilligung für Februar 2014 gemäß des Bescheides vom 04.09.2013 und 09.09.2013 aufgehoben, dass die Kläger in diesem Monat keinen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II gegen den Beklagten haben. Rechtsgrundlage für die Aufhebung ist § 40 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 3 SGB II iVm. § 48 Abs. 1 S. 1 des Zehnten Sozialgesetzbuches (SGB X) iVm. § 330 Abs. 3 des Dritten Sozialgesetzbuches (SGB III). Gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 SGB II gilt für das Verfahren nach dem SGB II das SGB X. § 48 Abs. 1 S. 1 SGB X sieht vor, dass ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung mit Wirkung vom Zeitpunkt der wesentlichen Änderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse, die bei Erlass des Verwaltungsaktes vorgelegen haben, aufzuheben ist. Hier waren die Verhältnisse, die beim Erlass des Bescheides zugrunde gelegen haben, im Februar verändert. Denn die Kläger haben ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne des § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 SGB II nicht mehr in der Bundesrepublik Deutschland. Für die Zeit nach der Zustellung der Bescheide bezüglich des Verlustes der Freizügigkeit (Bescheiddatum 11.09.2013) erfüllen die Kläger zusätzlich nicht mehr die Voraussetzung eines gewöhnlichen Aufenthalts in der Bundesrepublik Deutschland im Sinne von § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 SGB II. Eine Legaldefinition des gewöhnlichen Aufenthalts beinhaltet § 30 Abs. 3 S. 2 SGB II (vgl. BT-Drs. 15/1516, S. 52). Danach hat jemand seinen gewöhnlichen Aufenthalt dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Der Begriff orientiert sich an den tatsächlichen Verhältnissen, d.h. an der Anwesenheit an einem Ort, die nicht nur vorübergehender Natur ist, sondern zukunftsoffen (BSG, Urteil vom 30. Januar 2013, Az: B 4 AS 54/12 R, juris Rn. 18; BSG, Urteil vom 20. Januar 2016, Az: B 14 AS 15/15 R, juris Rn. 15) den Lebensmittelpunkt ausmacht. Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts wird zwar bei Ausländern nicht durch zusätzliche rechtliche Voraussetzungen eingeschränkt (BSG, Urteil vom 30. Januar 2013, Az: B 4 AS 54/12 R, juris Rn. 19). Ausländer, die tatsächlich dauerhaft im Inland verweilen, haben aber nur dann einen gewöhnlichen Aufenthalt, wenn sie sich berechtigterweise hier aufhalten (Landessozialgericht Hessen, Beschluss vom 26. September 2013, Az: L 9 AS 486/13 B ER unter Hinweis auf BSG, Urteil vom 16. Mai 2007, Az: B 11b AS 37/06 R, juris Rn. 22). Der Aufenthalt der Kläger ist aber seit Verlustfeststellung der Freizügigkeit nicht mehr zukunftsoffen. Denn mit dem Bescheid vom 11.09.2013 hat die Ausländerbehörde des Odenwaldkreises festgestellt, dass die Unionsbürger die in den Verträgen und Durchführungsverordnungen vorgesehenen Bedingungen für die Freizügigkeit nach Art. 21 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union nicht erfüllen. Die Vermutung der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts nach § 2 Abs. 2 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) gilt solange die Ausländerbehörde nach § 7 Abs. 1 FreizügG/EU nicht festgestellt hat, dass das Recht auf Einreise und Aufenthalt nicht besteht. Bis dahin darf sich ein Unionsbürger unabhängig vom Vorliegen einer materiellen Freizügigkeitsberechtigung nach § 2 FreizügG/EU aufgrund der generellen Freizügigkeitsvermutung im Bundesgebiet aufhalten, ohne ausreisepflichtig zu sein (BSG, Urteil vom 03. Dezember 2015, Az: B 4 AS 44/15 R, juris Rn. 34). Mit Bekanntgabe des Bescheides ist die Vermutung der Freizügigkeit erschüttert, die Zukunftsoffenheit des Aufenthalts nicht mehr gegeben und damit besteht kein gewöhnlicher Aufenthalt mehr. Dies gilt auch, wenn die Kläger – so wie hier – gegen den feststellenden Verwaltungsakt Widerspruch eingelegt oder Anfechtungsklage erhoben haben. Der Suspensiveffekt (§ 80 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO) lässt die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes unberührt und führt nur zu einem umfassenden Verwirklichungs- und Ausnutzungsverbot, da dem Suspensiveffekt nur Vollzugs- und keine Wirksamkeitshemmung zukommt (Dienelt, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 12. Aufl.2018, § 11 FreizügG/EU Rn. 14). Die Verlustfeststellung wäre hingegen dann nicht geeignet, die Zukunftsoffenheit zu beenden, wenn sie nichtig wäre nach § 44 des Hessischen Verwaltungsverfahrensgesetzes. Denn dies stünde der Wirksamkeit der Verlustfeststellung bereits entgegen. Gründe für die Nichtigkeit sind aber weder vorgetragen, noch sind diese ersichtlich. Im Übrigen greift auch der Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II aF. Danach sind ausgenommen vom Leistungsanspruch 1. Ausländerinnen und Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts, 2. Ausländerinnen und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen, 3. Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes. Die Kläger waren, auch wenn sie nicht den ausdrücklich normierten Ausnahmen des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und 2 SGB II unterfallen, gleichwohl von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II ausgeschlossen. Denn sie verfügten über keine materielle Freizügigkeitsberechtigung im Sinne des FreizügG/EU oder ein anderes materielles Aufenthaltsrecht. Damit unterfielen sie "erst-recht" dem Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 S 2 SGB II. Der Leistungsausschluss umfasst erst recht die Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten der EU, die keine deutsche Staatsangehörigkeit besitzen (EU-Ausländer) und nicht über eine materielle Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU oder ein Aufenthaltsrecht nach dem AufenthG verfügen (BSG, Urteil vom 30. August 2017, Az: B 14 AS 31/16 R, juris Rn. 22 m. w. Nachw.). Die Vorschrift ist insoweit planwidrig lückenhaft, als sie nicht ausdrücklich den Ausschluss auch derjenigen normiert, die über keine materielle Freizügigkeitsberechtigung oder ein anderes materielles Aufenthaltsrecht verfügen, weil sie einen Leistungsausschluss schon für solche Ausländer anordnet, die sich auf eine solche materielle Freizügigkeitsberechtigung im Sinne des FreizügG/EU berufen können (vgl. dazu insgesamt BSG, Urteil vom 03. Dezember 2015, Az: B 4 AS 44/15 R, juris Rn. 20ff.). Ein Aufenthaltsrecht für die Kläger ist nicht ersichtlich. Insbesondere war die Klägerin zu 1 weder Arbeitnehmerin oder Selbständige, noch war sie freizügigkeitsberechtigt im Sinne von § 2 Abs. 3 FreizügG/EU. Wie die Klägerin mit dem Antrag auf Grundsicherungsleistungen zum Ausdruck brachte, verfügte sie auch nicht über ausreichende Existenzmittel, um ihren Aufenthalt hier gemäß § 4 FreizügG/EU zu legalisieren. Anhaltspunkte für ein anderes Aufenthaltsrecht im Sinne des AufenthG sind ebenfalls nicht ersichtlich oder vorgebracht. Diese Auslegung des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und 2 SGB II ist auch europarechtskonform. Der EuGH hat sowohl in der Rechtssache E. (vom 11.11.2014 - C-333/13) als auch in der Rechtssache K. (vom 15.9.2015 - C-67/14) die Zulässigkeit der Verknüpfung des Ausschlusses von Unionsbürgern anderer Mitgliedstaaten von existenzsichernden Leistungen mit dem Bestehen eines Aufenthaltsrechts im Sinne der RL 2004/38/EG ausdrücklich anerkannt (vgl. vertiefend BSG, Urteil vom 03. Dezember 2015; Az: B 4 AS 44/15 R, juris Rn. 35; siehe auch EuGH, Urteil vom 25.02.2016, C-299/14 – M.). Das Gleichbehandlungsgebot des Art 1 Europäischen Fürsorgeabkommens (EFA) steht dem Leistungsausschluss der Kläger als bulgarische Staatsangehörige nicht entgegen, denn das EFA ist schon nach seinem persönlichen Anwendungsbereich nicht einschlägig, weil Bulgarien kein Unterzeichnerstaat dieses Abkommens ist (vgl. BSG, Urteil vom 30. August 2017, Az: B 14 AS 31/16 R, juris Rn. 28). Auch Verfassungsrecht steht dem Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II aF nicht entgegen (vgl. BSG, ebd., Rn. 29). Darüber hinaus erhielten die Kläger ab dem 01.02.2014 Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz (vgl. den Ausschluss in § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 SGB II a.F. iVm. § 1 Abs. 1 Nr. 4 und 6 AsylbLG). Soweit sie die Kläger sich auch gegen die Höhe der bewilligten Asylbewerberleistungen richten, ist dies nicht Gegenstand des hiesigen Verfahrens. Der Beklagte konnte auch nicht von einer Aufhebung absehen, da gemäß des Wortlauts von § 40 Abs. 2 Nr. 3 SGB II iVm. § 48 Abs. 1 S. 1 SGB X der Verwaltungsakt für die Zukunft aufzuheben „ist“. Dem Beklagten steht kein Ermessen zu. Die Aufhebung erfolgte daher rechtmäßig. 4. Der Beklagte ist aufgrund der Rechtmäßigkeit der Bescheide nicht auf Zahlung der mit Bescheid vom 04.09.2013 bewilligten 1.166,52 Euro zu verurteilen (Klagantrag zu 1 am Ende, Klagantrag zu 2 und Klagantrag zu 4). 5. Der Klagantrag zu 3 (Feststellung der Rechtswidrigkeit des Bescheides vom 13.01.2014) ist bereits nicht zulässig, da die Kläger ihre Recht mit der Gestaltungs- und Leistungsklage verfolgen können und sie dies auch getan haben (vgl. aber zum Erfolg die Ausführungen unter 3.). 6. Die Kostenentscheidung beruht auf der Anwendung von § 193 SGG und folgt der Entscheidung in der Sache. Die Beteiligten streiten darüber, ob der Beklagte die Leistungsbewilligung für den Monat Februar 2014 aufheben durfte. Die 1986 geborene Klägerin zu 1 lebt gemeinsam mit ihren 2010 und 2014 geborenen Kindern – den Klägern zu 2 und 3 – im Zuständigkeitsbereich des Beklagten. Sie sind bulgarische Staatsangehörige. Der Beklagte bewilligte den Klägern zu 1 und 2 mit Bescheid vom 04.09.2013 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) für die Zeit von September 2013 bis Februar 2014. Mit Änderungsbescheid vom 09.09.2013 bewilligte der Beklagte die Leistungen unter Berücksichtigung eines Mehrbedarfs für Schwangere (bis Januar 2014: 1.231,46 Euro). Für Februar 2014 bewilligte der Beklagte den Klägern zu 1 und 2 1.166,52 Euro. Mit Bescheid vom 11.09.2013 stellte der Landrat des Odenwaldkreises den Verlust der Freizügigkeit fest. Dem widersprach die Klägerin. Mit Schreiben vom 16.12.2013 hörte der Beklagte zur beabsichtigten Aufhebung der Leistungsbewilligung an. Mit Bescheid vom 13.01.2014 hob der Beklagte die Leistungsbewilligung ab dem 01.02.2014 auf (Bescheid vom 04.09.2018). Zur Begründung führt der Beklagte aus, die Kläger hätten aufgrund ihres Widerspruches gegen den Verlust der Freizügigkeit einen Anspruch auf Ausstellung einer Duldung. Dadurch seien sie anspruchsberechtigt nach dem Asylbewerberleistungsgesetz und mithin von SGB II-Leistungen ausgeschlossen. Die Kläger erhoben dagegen am 17.01.2014 Widerspruch, da der Verlust der Freizügigkeit nicht rechtskräftig festgestellt worden sei, ein gewöhnlicher Aufenthalt im Zuständigkeitsbereich des Beklagten bestünde und die Klägerin zu 1 zudem hochschwanger sei. 2014 wurde der Kläger zu 3 geboren. Am 20.02.2014 setzte der Landrat die Aussetzung der Abschiebung aus (Duldung). Mit Bescheid vom 20.02.2014 bewilligte der Kreisausschuss den Klägern Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG) ab dem 01.02.2014. Unter Änderung des Verfügungssatzes wies der Beklagte den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 25.03.2014 zurück. Am 17.04.2014 haben die Kläger gegen den Bescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheides Klage vor dem Sozialgericht Darmstadt erhoben. Die Kläger tragen vor, die angefochtenen Bescheide seien rechtswidrig sowie fehlerhaft. Die Freizügigkeit sei nicht entfallen. Die Klägerin zu 1 lebe seit 2010 in der Bundesrepublik Deutschland. Sie habe bis zur Geburt der Klägerin zu 2 als Gewerbetreibende gearbeitet. Sie könne wegen den Klägern zu 2 und 3 nicht arbeiten und müsse sich auch nicht um Arbeit bemühen. Die anwaltlich vertretenen Kläger beantragen wörtlich: „1. Den Bescheid des Beklagten vom 13.01.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.03.2014, WiNr., XX/14 aufzuheben, den Beklagten zu verurteilen, an die Kläger Leistungen nach SGB II gemäß Bescheid vom 04.09.2013 und 09.09.2013 weiterhin ab 01.02.2014 zu zahlen, 2. den Beklagten zu verurteilen, die Leistung für 2/2014 tatsächlich auszuzahlen und nachzuweisen durch Buchungsprotokoll 3. festzustellen, dass der Bescheid des Beklagten vom 13.01.2014 rechtswidrig war und die aufschiebende Wirkung nicht beachtet wurde, 4. den Beklagten zu verurteilen, die Vollziehung des Bescheides vom 13.01.2014 rückgängig zu machen.“ Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte verweist auf seine Begründung im Widerspruchsbescheid. Ob die Feststellung des Verlustes der Freizügigkeit rechtmäßig erfolgt sei, sei hier nicht streitgegenständlich sondern im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht. Das Gericht hat die Beteiligten mit Schreiben vom 06.09.2018 (zugestellt am 27.09.2018) zu einer Entscheidung durch Gerichtsbescheid gehört. Die Prozessbevollmächtigte teilte am 10.10.2018 unter anderem mit, dass die Voraussetzungen für eine Entscheidung per Gerichtsbescheid so oder so nicht vorlägen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Verwaltungsakten (SGB II Band I, 1. und 2. Teil sowie AsylbLG) Bezug genommen.