S 23 R 303/21

1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Beteiligten haben einander keine Kosten zu erstatten. Die als kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage gemäß § 54 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte Klage ist zulässig, aber unbegründet. Der Bescheid der Beklagten vom 12. Februar 2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 8. Juli 2021 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Berücksichtigung von Zuschlägen an Entgeltpunkten aus Beiträgen nach Beginn einer Rente wegen Alters für die Zeit vom 1. Januar 2017 bis 30. April 2019. Nach § 5 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB VI sind Personen versicherungsfrei, die nach Ablauf des Monats, in dem die Regelaltersgrenze erreicht wurde, eine Vollrente wegen Alters beziehen. Nach Satz 2 gilt Satz 1 nicht für Beschäftigte in einer Beschäftigung, in der sie durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber auf die Versicherungsfreiheit verzichten. Nach Satz 3 kann der Verzicht nur mit Wirkung für die Zukunft erklärt werden und ist für die Dauer der Beschäftigung bindend. Ein Anspruch auf Berücksichtigung von Zuschlägen an Entgeltpunkten aus Beiträgen nach Beginn einer Rente wegen Alters gemäß § 76 die SGB VI besteht in dem Zeitraum vom 1. Januar 2017 bis 30. April 2019 nicht. Danach gelten für die Ermittlung von Zuschlägen an Entgeltpunkten aus Beiträgen nach Beginn einer Rente wegen Alters die Regelungen zur Ermittlung von Entgeltpunkten für Beitragszeiten SGB VI oder von Zuschlägen für Arbeitsentgelt aus geringfügiger Beschäftigung entsprechend. Nach § 66 Abs. 3 SGB VI werden Zuschläge an Entgeltpunkten aus Beiträgen nach Beginn einer Rente wegen Alters mit Ablauf des Kalendermonats des Erreichens der Regelaltersgrenze und anschließend jährlich zum 1. Juli berücksichtigt. Dabei sind für die jährliche Berücksichtigung zum 1. Juli die für das vergangene Kalenderjahr ermittelten Zuschläge maßgebenden. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass der Kläger erstmals mit schriftlicher Erklärung von April 2019 gegenüber seinem Arbeitgeber auf die Versicherungsfreiheit seiner dortigen Beschäftigung verzichtete. Ab diesem Zeitpunkt wurden weitere Beiträge an die Beklagte gezahlt, aus denen die Zuschläge an Entgeltpunkten ermittelt wurden. Ein Anspruch auf Berücksichtigung weitere Zuschläge an Entgeltpunkten für die Zeit vor Mai 2019 besteht nicht, da der Verzicht auf die Versicherungsfreiheit nur mit Wirkung für die Zukunft erklärt werden kann. Der Kläger ist auch nicht unter Anwendung des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs so zu stellen, als hätte er den Verzicht auf die Versicherungsfreiheit bereits zum 1. Januar 2017 gestellt. Es kann insbesondere dahinstehen, ob seitens der Beklagten ein Beratungsfehler vorliegt. Denn die negativen Folgen für den Kläger können nicht mehr durch ein rechtmäßiges Handeln der Beklagten beseitigt werden. Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch ist auf Vornahme einer Amtshandlung zur Herbeiführung derjenigen Rechtslage gerichtet, die eingetreten wäre, wenn der Versicherungsträger seine Pflichten rechtmäßig erfüllt hätte. Es muss der "mögliche und rechtlich zulässige Zustand" erreicht werden, der ohne die Pflichtverletzung eingetreten wäre (vgl. BSG Urt. v. 19.12.2013 - B 2 U 17/12 R - juris Rn. 37). Entsprechend kann der Versicherungsträger nur zu einem Tun oder Unterlassen verpflichtet werden, das rechtlich zulässig beziehungsweise rechtmäßig ist (vgl. zB BSG a.a.O. - juris Rn. 38; Urt. v. 04.04.2006 - B 1 KR 5/05 R - juris Rn. 22). Voraussetzung für einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch ist damit, dass der dem Versicherten entstandene Nachteil mit verwaltungskonformen Mitteln im Rahmen der gesetzlichen Regelung, also durch eine vom Gesetz vorgesehene und zulässige Amtshandlung ausgeglichen werden kann (vgl. zB BSG Urt. v. 11.03.2004 - B 13 RJ 16/03 - juris Rn. 24; Urt. v. 18.01.2011 - B 4 AS 99/10 R - juris Rn. 24; Urt. v. 18.01.2011 - B 4 AS 29/10 R - juris Rn. 12). Es ist kein rechtmäßiges Verwaltungshandeln der Beklagten ersichtlich, mit dem die Beklagte den Nachteil beim Kläger beseitigen könnte. Die Abgabe der Verzichtserklärung lag und liegt allein im Machtbereich des Klägers. Die Erklärung ist indes nicht gegenüber der Beklagten, sondern gegenüber dem Arbeitgeber vorzunehmen und zudem mit weiteren rechtsgestaltenden Folgen verbunden (Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 5. Juni 2018 – L 4 R 38/17 –, Rn. 103 - 108, juris). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG sind "Begebenheiten tatsächlicher Art", die nicht der Gestaltung durch das Verwaltungshandeln des beklagten Leistungsträgers zugänglich sind, nicht im Wege des Herstellungsanspruchs auszugleichen (vgl. BSG Urt. v. 14.02.2001 - B 9 V 9/00 R - juris Rn. 24 mwN). Denn in Fällen, in denen der durch pflichtwidriges Verwaltungshandeln eingetretene Nachteil nicht durch eine zulässige Amtshandlung beseitigt werden kann, bleibt für die Anwendung des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs kein Raum (BSG, Urteil vom 11. März 2004 – B 13 RJ 16/03 R, Rdnr. 24, zitiert nach juris, m. w. N.; abgedruckt in SozR 4-2600 § 58 Nr. 3 = BSGE 92, 241). Die im vorliegenden Fall relevante Verzichtserklärung auf die Versicherungsfreiheit hat gegenüber einem Dritten zu erfolgen und stellt somit eine solche „Begebenheit tatsächlicher Art“ außerhalb des Gestaltungsbereichs der Beklagten dar. Wenn mit der Abgabe einer Erklärung eine vollständig andere Gestaltung des bestehenden Versicherungsverhältnisses auch mit betroffenen Dritten verbunden ist, lässt sich die Erklärung schon deshalb nicht im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs fingieren (Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 7. Februar 2019 – L 22 R 371/14 –, Rn. 293, juris). Gemäß § 5 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB VI ist grundsätzlich nach Erreichen der Regelaltersgrenze keine Sozialversicherungspflicht vorgesehen und somit keine Beitragspflicht zur Rentenversicherung vorgesehen. Damit wäre es rechtswidrig seitens der Beklagten, wenn diese nun Beiträge fingieren würde, um daraus Zuschläge an Entgeltpunkten zugunsten des Klägers zu ermitteln. Die Klage war daher abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und entspricht dem Ausgang des Verfahrens. Das Rechtsmittel der Berufung folgt aus den §§ 143 ff. SGG. Die Beteiligten streiten über die Gewährung eines rückwirkenden Verzichts auf die Versicherungsfreiheit im Rahmen des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch – gesetzliche Rentenversicherung (SGB VI). Die Beklagte bewilligte dem Kläger mit Bescheid vom 31. Oktober 2013 ab dem 1. Dezember 2013 eine Regelaltersrente. Am 9. Januar 2014 ging bei der Beklagten im Rahmen eines Meldeverfahrens der Krankenversicherung der Rentner von der Krankenversicherung elektronisch ein Datensatz ein, wonach der Kläger von seinem Arbeitgeber ab dem 1. Dezember 2013 bei der Krankenversicherung angemeldet wurde. Mit Schreiben vom 2. April 2014 wurde der Bescheid vom 31. Oktober 2013 über die Bewilligung des Beitragszuschusses zur Krankenversicherung mit Wirkung vom 1. Dezember 2013 zurückgenommen und festgestellt, dass der Kläger für die Zeit vom 1. Dezember 2013 bis 31. März 2014 den zu Unrecht gezahlten Zuschuss zur Krankenversicherung in Fürth Höhe von 385,60 € zu erstatten habe. Am 16. April 2019 wurde der Kläger bei der Auskunfts- und Beratungsstelle der Beklagten vorstellig und teilte mit, dass er seit Jahren Altersrente beziehe und über die Regelaltersgrenze hinaus beschäftigt sei. Er teilte mit, dass er nicht über die Möglichkeit des Verzichts auf die Versicherungsfreiheit informiert worden sei und bitte um Prüfung, ob er rückwirkend auf die Versicherungsfreiheit verzichten und Rentenversicherungsbeiträge zahlen könne. Mit Schreiben vom 30. April 2019 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass nach § 5 Abs. 4 S. 2 Viertes Buch Sozialgesetzbuch – Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung (SGB IV) Beschäftigte die Versicherungsfrei seien, durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber auf die Versicherungsfreiheit verzichten könnten. Der Verzicht könne nur mit Wirkung für die Zukunft erklärt werden und sei für die Dauer der Beschäftigung bindend. Somit könne die Versicherungspflicht nicht rückwirkend eintreten. Mit Schreiben vom 21. Mai 2019 teilte der Kläger mit, dass er darzulegen Bitte, bei wem die Informationspflicht darüber liege, dass seit 2007, die Möglichkeit bestehe, auf diese Versicherungsfreiheit zu verzichten. Es sei keine Bagatelle, ob jemand der nach wie vor in Vollzeit arbeite, wegen Desinformation um einen erheblichen Rentenzuwachs gebracht werde. Mit Schreiben vom 28. Juni 2019 teilte die Beklagte mit, dass kein Anspruch auf einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch bestünde, dass dem Kläger ermöglichen würde, seine Erklärung über den Verzicht auf die Versicherungsfreiheit noch für die Vergangenheit zu berücksichtigen. Die Beklagte habe im Rahmen der Presse- und Öffentlichkeitsarbeit über die Möglichkeit des Verzichts auf die Versicherungsfreiheit hingewiesen. Außerhalb einer konkreten Beratungssituation bestehe keine Beratungspflicht. Mit Schreiben vom 23. August 2019 teilte der Kläger mit, dass er interessierter Zeitungsleser sei und keine Kenntnis von der Möglichkeit des Verzichts auf die Versicherungsfreiheit erlangt habe. In diesem Fall wäre er an die Beklagte herangetreten. Es werde gebeten, die pauschalen Ausführungen zu präzisieren. Hierzu äußerte sich die Beklagte mit Schreiben vom 2. September 2019 dahingehend, dass dahinstehen könne welche konkreten Pressemitteilungen und allgemein zugänglichen Mitteilungen seitens der Beklagten erfolgt seien, da daraus im konkreten Fall kein rückwirkender Anspruch hergeleitet werden könne. Es habe im vorliegenden Fall keine so naheliegende Gestaltungsmöglichkeit bestanden, aus der eine Beratungspflicht resultieren würde. Durch den Verzicht auf die Versicherungsfreiheit bereits ab 1. Januar 2017 habe sich zwar eine Erhöhung der Rente ergeben, die sich aber wiederum erst zum jeweiligen Folgejahr ausgewirkt hätte. Im Gegensatz dazu habe ein Rentner aber auch entsprechende Beiträge aus seiner Beschäftigung selbst zu tragen. Ob dies für den Rentner günstiger sei, als versicherungsfrei beschäftigt zu sein, könne nur der Rentner selbst beurteilen. Es handle sich dabei nicht um eine sich aufdrängende Gestaltungsmöglichkeit. Der Kläger hat mit Schreiben vom 26. November 2019 mitgeteilt, dass die nunmehr gemachten Ausführungen zu einem früheren Zeitpunkt eine Grundlage für die notwendigen Entscheidungen des Klägers geschaffen hätten. Er bestehe auf eine Konkretisierung der Behauptungen im Schreiben vom 28. Juni 2019. Mit Bescheid vom 12. Februar 2021 lehnte die Beklagte den Antrag auf Berücksichtigung von Zuschlägen an Entgeltpunkten aus Beiträgen nach Beginn der Rente wegen Alters gemäß § 76d SGB VI für die Zeit der Beschäftigung vom 1. Januar 2017 bis 30. April 2019 ab. Der Kläger habe durch schriftliche Erklärung im April 2020 gegenüber dem Arbeitgeber auf die Versicherungsfreiheit verzichtet. Der Verzicht könne nur mit Wirkung für die Zukunft erklärt werden und sei für die Dauer der Beschäftigung bindend. Eine rückwirkende Versicherungspflicht in dieser Beschäftigung sei nicht möglich. Soweit der Kläger geltend mache, von der Beklagten über die Möglichkeit eines Verzichts auf die Versicherungsfreiheit und damit der Aktivierung der Arbeitgeberbeiträge nicht ausreichen, insbesondere nicht rechtzeitig, informiert worden zu sein, wiederholte die Beklagte den Inhalt des Schreibens vom 28. Juni 2019. Mit seinem Widerspruch vom 24. Februar 2021 rügt der Kläger, dass konkrete Ausführungen zu den Pressemitteilungen über die Möglichkeit des Verzichts auf die Versicherungsfreiheit fehlen würden. Die Beklagte sei dazu verpflichtet gewesen, den Kläger auf die naheliegende Gestaltungsmöglichkeit hinzuweisen. Da er Arbeitgeberbeiträge abführte, sei offensichtlich gewesen, dass eine Weiterbeschäftigung erfolge. Auch ohne komplizierte Überlegungen musste somit bei einem Bearbeitungsvorgang (Verbuchung nach Geldeingang) auffallen, dass ein Hinweis angezeigt gewesen wäre. Ob der Versicherte sich im Anschluss für einen Verzicht entscheide, oder ein Nachteil darin sehe, bleibe dann ihm überlassen. Angesichts der Ausführungen zu Öffentlichkeitsarbeit sei davon auszugehen, dass eine solche Notwendigkeit nicht in Betracht gezogen worden sei. Mit Schreiben vom 3. März 2021 teilte die Beklagte mit, dass die entsprechenden Grundsatzgremien der Beklagten seinerzeit festgestellt hätten, dass außerhalb einer konkreten Beratungssituation in diesem Zusammenhang keine Beratungspflicht nach § 14 Erstes Buch Sozialgesetzbuch – allgemeiner Teil (SGB I) bestanden habe. Von der Beklagten sei im Rahmen der Presse- und Öffentlichkeitsarbeit ausreichend über die Möglichkeit des Verzichts auf die Versicherungsfreiheit hingewiesen worden. Insofern hätten sich die zuständigen Gremien der Beklagten mit der zu Grunde liegenden Thematik beschäftigt und entsprechende Beschlüsse gefasst. Eine naheliegende Gestaltungsmöglichkeit, auf welche die Beklagte hätte konkret hinweisen müssen, sei mit dem Verzicht auf die Versicherungsfreiheit im Ergebnis nicht verbunden. Der Widerspruch wurde sodann mit Widerspruchsbescheid vom 8. Juli 2021 zurückgewiesen. Laut den vorliegenden Meldungen des Arbeitgebers sei der Kläger dort in der ausgeübten Beschäftigung bis zum 30. April 2019 versicherungsfrei und ab dem 1. Mai 2019 bis zum Beschäftigungsende am 31. Juli 2020 mit Verzicht auf die Versicherungsfreiheit beschäftigt gewesen. Der Antrag vom 16. April 2019 auf rückwirkenden Verzicht auf die Versicherungsfreiheit könne demnach nur auf den Zeitraum vom 1. Januar 2017 bis zum 30. April 2019 bezogen werden. Der Verzicht auf die Versicherungsfreiheit entfalte Rechtswirkungen für die Zukunft, das heiße, die Versicherungspflicht beginne mit dem Tag, der auf den Tag des Eingangs der schriftlichen Verzichtserklärung beim Arbeitgeber folge, es sei denn, der Arbeitnehmer habe einen späteren Zeitpunkt bestimmt. Ein rückwirkender Verzicht auf die Versicherungspflicht sei daher unter der Berücksichtigung der vorgenannten gesetzlichen Grundlagen nicht möglich und sei daher zutreffend abgelehnt worden. Sofern der Kläger eine Verletzung der Beratungspflicht nach § 14 SGB I gelten mache, sei das Erfordernis einer naheliegenden Gestaltungsmöglichkeit nicht erfüllt. Es habe vor dem Termin in der Auskunfts- und Beratungsstelle der Beklagten am 16. April 2019 keine Vorsprache des Klägers im Allgemeinen, aber auch nicht konkret zu der streitgegenständlichen Thematik stattgefunden. Insofern sei keine Beratungspflicht erkennbar. In der Presse- und Öffentlichkeitsarbeit der Beklagten sei zudem ausreichend über die Einführung des Zwecks des Rentengesetzes und der damit verbundenen Möglichkeit des Verzichtes auf die Versicherungsfreiheit hingewiesen worden. Eine konkrete Nennung der entsprechenden Mitteilungen und Informationen sei vorliegend nicht notwendig, da hieraus im Einzelfall kein rückwirkender Anspruch hergeleitet werden könne. Die Beklagte habe auch nicht ohne weiteres erkennen können, inwiefern der Kläger als Betroffene die Möglichkeit einer Befreiung von der Versicherungspflicht insbesondere hinsichtlich der dann zusätzlich vom Kläger zu tragenden monatlichen Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung mutmaßlich hätte nutzen wollen. Eine pauschale Bewertung, ob dies im Ergebnis ein zuerlangenden Vorteil darstellen würde, sei nicht möglich und könne letztlich nur immer im konkreten Einzelfall beurteilt werden. Eine generelle Beratungspflicht aller betroffenen Personen zum streitgegenständlichen Sachverhalt nach § 14 SGB I scheide aus diesem Grund aus. Hiergegen hat der Kläger am 9. August 2021 vor dem Sozialgericht Darmstadt Klage erhoben. Er ist der Auffassung, dass ihm ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch mit dem Ziel zustehe, so behandelt zu werden, als hätte er den Verzicht auf die Versicherungsfreiheit rechtzeitig im Jahr 2017 erklärt. Die Beklagte habe ihre Beratungspflichten als gesonderte Ausprägung der in §§ 14, 15 SGB I formulierten allgemeinen Hinweis- und Auskunftspflichten der Träger nicht erfüllt. Zwar habe der Kläger ein Beratungs- und Auskunftsersuchen nicht gestellt, jedoch regele § 115 Abs. 6 SGB VI einen Sonderfall der so genannten Spontanberatung ohne ein konkretes Ersuchen und auch ohne den Anlass einer konkreten Sachbearbeitung (vergleiche Bundessozialgericht (BSG) vom 14. November 2002, Aktenzeichen B 13 RJ 39/01 R). Anlässlich des persönlichen Kontakts des Klägers in der Beratungsstelle Mainz sei die Mitarbeiterin der Beklagten der Beratungspflichten nachgekommen, allerdings mit jahrelanger Verspätung. Die Beklagte habe Zugriff auf die bei Rentenantragsstellung seit 2013 vorliegenden Daten, die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen, Wartezeit etc. Die Beklagte habe sich zu Unrecht auf das Fehlen einer naheliegenden Gestaltungsmöglichkeit sowie auf die Erfüllung ihrer Pflichten durch die Veröffentlichungen in Presse und anderen Medien berufen. Der Kläger gehe davon aus, dass, wegen der vom Arbeitgeber an die Beklagte abgeführten Anteile zu Rentenversicherung, es sich quasi in jedem Kalendermonat aufdrängen musste, auf die Möglichkeit des Verzichts und damit einer Rentensteigerung durch Zahlung eigener Beiträge hinzuweisen. Die Beklagte habe die Information auch als ihre Pflicht angesehen, was sich daran zeige, dass sie auf die Veröffentlichungen der Presse hingewiesen habe. Wenn aber der Rentner nicht erreicht werde, seien die Informationen offensichtlich unzureichend gewesen. Die Pflichtverletzung sei objektiv rechtswidrig, zumindest handele es sich um eine Schlechterfüllung. Die Pflichtverletzung stelle sich auch als nicht wegzudenken Bedingungen dar, sei aber zumindest gleichwertig neben anderen Bedingungen ursächlich für die fehlende Rentensteigerung des Klägers. Der Kläger hätte bei ausreichender Information über sein Recht entschieden und gegebenenfalls Beiträge abgeführt. Der Rentner könne entscheiden, was für ihn günstiger sei, allerdings erst, wenn er über die rechtliche Möglichkeit in Kenntnis gesetzt wurde. Der Herstellungsanspruch erfordere kein Verschulden der Beklagten, wenngleich der Schluss naheliegt, dass die Beklagte Versäumnisse zu verantworten habe. Für ein Verschulden spreche, dass bei der Beklagten eine Rechtsunsicherheit der Mitarbeiter bestanden habe. Die Anfrage des Mitarbeiters beim Referat 521 zeige, dass diesem nicht bekannt gewesen sei, ob Änderungen in Pressemitteilung publiziert worden bzw. ob Schreiben an Bestandsrentner vorgesehen waren. Das Referat 521 habe sich zu dem Sachverhalt ebenfalls nicht verbindlich erklären können. Dies zeige, dass innerhalb der Referate Unklarheiten bestanden hätten. Soweit sich die Beklagte auf die entsprechenden Grundsatzgremien der Beklagten berufe, bestünden bereits erhebliche Bedenken an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide. Der Bescheid habe gemäß § 35 SGB X eine Begründung zu enthalten, die nach Darlegung der wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe erkennen lassen müsse, was für die Entscheidung ausschlaggebend gewesen sei. Es bleibe im Dunkeln, welche Gremien zu welchen Feststellungen gekommen sein. Mit dem Hinweis auf die Presse- und Öffentlichkeitsarbeit lasse sich nichts anfangen. Der Kläger beantragt, den Bescheid vom 12. Februar 2021 und den Widerspruchsbescheid vom 8. Juli 2021 aufzuheben und dem Kläger Zuschläge an Entgeltpunkten aus Beiträgen für die Zeit vom 1. Januar 2017 bis 30. April 2019 zu gewähren. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie bezieht sich auf den Inhalt der angefochtenen Bescheide. Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung der Kammer ohne mündliche Verhandlung erklärt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der hiesigen Gerichtsakte, sowie der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen.