S 12 AS 236/21 ER

Leitsatz: 1. Von Leistungen der Grundsicherung ist nach § 7 Abs. 1 S. 2 SGB 2 ausgeschlossen, wer kein anderes Freizügigkeitsrecht hat als dasjenige zur Arbeitsuche.(Rn.9) 2. Für das Fortwirken des Freizügigkeitsrechts aus § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG für die Dauer von sechs Monaten ist Voraussetzung, dass eine Bescheinigung der Bundesagentur für Arbeit für die Unfreiwilligkeit der Arbeitslosigkeit vorliegt. Bei einer verhaltensbedingten Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist die Annahme von Unfreiwilligkeit ausgeschlossen.(Rn.12) 3. Die Annahme eines anderweitigen Aufenthaltsrechts als desjenigen zur Arbeitsuche ist ausgeschlossen, wenn der Antragsteller lediglich ein Beschäftigungsverhältnis von einwöchiger Dauer nachweisen kann. In einem solchen Fall fehlt es an der notwendigen Integration in den Betrieb des Arbeitgebers (BSG Urteil vom 3. 12. 2015, B 4 AS 44/15 R).(Rn.13) Der Antrag wird abgelehnt. Die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller sind nicht zu erstatten. Der Antrag auf Prozesskostenhilfe wird abgelehnt. Der am 26.02.2021 beim erkennenden Gericht eingegangene Antrag der Antragsteller, den Antragsgegner zu verpflichten, den Antragstellern vorläufig Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II in gesetzlicher Höhe bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zu zahlen, ist zulässig, aber unbegründet. Die Antragsteller haben keinen Anspruch auf Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung. Rechtsgrundlage hierfür ist § 86b Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG). Danach kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts der Antragsteller vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint (Regelungsanordnung). Eine Regelungsanordnung kann erlassen werden, wenn die Antragsteller glaubhaft machen, dass ein geltend gemachtes Recht gegenüber dem Antragsgegner besteht (Anordnungsanspruch) und sie ohne den Erlass der begehrten Anordnung wesentliche Nachteile erleiden würden (Anordnungsgrund). Die §§ 920, 921, 923, 926, 928, 929 Abs. 1 und 3, 920 ff. der Zivilprozessordnung (ZPO) dürfen dabei aber nicht überspannt werden, sondern haben sich vielmehr am Rechtsschutzziel zu orientieren (Bundesverfassungsgericht - BVerfG, Beschluss vom 12.05.2005, 1 BvR 569/05 - juris). Der Anordnungsgrund setzt voraus, dass den Antragstellern bei Abwägung ihrer Interessen gegenüber denjenigen des Antragsgegners nicht zugemutet werden kann, die Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten. Insoweit kommt bei einem Vorliegen aller Voraussetzungen der hier begehrten vorläufigen Verpflichtung des Antragsgegners unter Beachtung des grundsätzlichen Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache regelmäßig allein eine vorläufige Regelung in Betracht, die das Gericht in der Hauptsache nicht bindet. Bei einem offenen Ausgang der Hauptsache, wenn etwa eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich ist, ist in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden. Je schwerer die Belastungen des Betroffenen wiegen, die mit der Versagung vorläufigen Rechtsschutzes verbunden sind, umso weniger darf das Interesse an einer vorläufigen Regelung oder Sicherung der geltend gemachten Rechtsposition zurückgestellt werden (BVerfG, Beschluss vom 22.11.2002, 1 BvR 1586/02 - juris). Das Begehren der Antragsteller muss bei der im einstweiligen Rechtschutz gebotenen summarischen Prüfung begründet erscheinen. Gemessen hieran haben die Antragsteller bereits keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Sie sind zwar nach der gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung mit hoher Wahrscheinlichkeit hilfebedürftig und erfüllen die Anspruchsvoraussetzungen auf Leistungen nach dem SGB II dem Grunde nach. Die Antragsteller sind jedoch nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II in der aktuell geltenden Fassung von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift sind ausgenommen von Leistungen nach dem SGB II zunächst Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbstständige noch auf Grund des § 2 Abs. 3 des FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts (Nr. 1), des Weiteren Ausländer, die kein Aufenthaltsrecht haben, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt oder die ihr Aufenthaltsrecht allein oder neben einem Aufenthaltsrecht nach Buchstabe b aus Artikel 10 der Verordnung (EU) Nr. 492/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union (ABl. L 141 vom 27.5.2011, S. 1), die durch die Verordnung (EU) 2016/589 (ABl. L 107 vom 22.4.2016, S. 1) geändert worden ist, ableiten, und ihre Familienangehörigen (Nr. 2) sowie zuletzt Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes (AsylbLG) (Nr. 3). Die Antragsteller sind als rumänische Staatsangehörige Ausländer im Sinne dieser Vorschrift. Sie sind nicht leistungsberechtigt nach § 1 AsylbLG und haben glaubhaft gemacht, sich bereits länger als drei Monate in der Bundesrepublik Deutschland aufzuhalten. Sie sind jedoch von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen, weil sie für die Antragsteller zu 1. und 2. kein bzw. kein anderweitiges Freizügigkeitsrecht als dem zur Arbeitssuche (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 2 a) und 2 b) SGB II) glaubhaft gemacht haben. Insoweit ergibt sich auch ein Leistungsausschluss für die Antragsteller zu 3. und 4. In Betracht käme für den jetzt (wieder) erwerbslosen Antragsteller zu 1. aufgrund des ab dem 04.11.2020 geschlossenen und zum 01.12.2020 durch den Arbeitgeber gekündigte Arbeitsverhältnisses mit der Firma … zunächst ein „anderweitiges“ Freizügigkeitsrecht nach § 2 Abs. 3 Satz 3 FreizügG/EU. Nach dieser Regelung bleibt bei unfreiwilliger durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigter Arbeitslosigkeit nach weniger als einem Jahr Beschäftigung das Recht auf Einreise und Aufenthalt aus § 2 Absatz 1 FreizügG/EU während der Dauer von sechs Monaten unberührt. Der Antragsteller zu 1. war bei der Firma … für weniger als ein Jahr tatsächlich beschäftigt. Unabhängig hiervon ist jedoch weitere Voraussetzung für das Fortwirken des Freizügigkeitsrechts aus § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU für sechs Monate, dass eine Bescheinigung der Bundesagentur für Arbeit für die Unfreiwilligkeit der Arbeitslosigkeit vorliegt. Diese Bestätigung stellt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung eine konstitutive Bedingung für das Bestehen des Freizügigkeitsrechtes dar (Bundessozialgericht [BSG], Urteil vom 13.07.2017, B 4 AS 17/16 R – juris). Nach Angaben der Antragsteller ist diese Bescheinigung bereits am 07.01.2021 beantragt worden, eine Entscheidung der Bundesagentur für Arbeit über diesen Antrag haben sie jedoch nicht vorgelegt. Ob eine solche Entscheidung der Bundesagentur für Arbeit bereits ergangen ist, kann jedoch dahinstehen, da sie nach den vom Antragsgegner durchgeführten Ermittlungen bei der Firma ... voraussichtlich nur dahingehend ausfallen kann, dass es sich vorliegend nicht um eine unfreiwillige Arbeitslosigkeit handelt. Unfreiwilligkeit der Arbeitslosigkeit liegt vor, wenn diese unabhängig von dem Willen des Antragstellers bzw. nicht aus einem in seinem Verhalten liegenden Grund eingetreten oder durch einen legitimen Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses von seiner Seite gerechtfertigt ist (vgl. hierzu Oberverwaltungsgericht [OVG] für das Land Schleswig-Holstein, Urteil vom 26.06.2014, 4 LB 22/13; Landessozialgericht [LSG] für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 28.09. 2017, L 19 AS 1540/17 B ER – jeweils juris). Vorliegend erfolgte nach den im Eilverfahren gewonnenen Erkenntnissen die Kündigung durch den Arbeitgeber, weil der Antragsteller zu 1. regelmäßig zu spät zur Arbeit kam oder gar nicht an seinem Arbeitsplatz erschienen ist. Nach den Angaben der Firma … vom 15.02.2021 hat auch eine Abmahnung des Antragstellers zu 1. vom 23.11.2020 keine Besserung gebracht, so dass sich die Firma innerhalb der Probezeit von dem Antragsteller zu 1. getrennt habe. Liegt demnach eine verhaltensbedingte Kündigung vor, kann von einer Unfreiwilligkeit der hierdurch eingetretenen Arbeitslosigkeit nicht die Rede sein. Die Voraussetzungen eines Freizügigkeitsrechts nach § 2 Abs. 3 Satz 2 FreizügG/EU sind damit nicht glaubhaft gemacht. Das Gericht ist nicht an die Regelung in 2.3.1.2. der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Freizügigkeitsgesetz/EU (AVV FreizügG/EU) vom 3.2.2016 (GMBl 2016, 86) gebunden, nach der das Recht nach § 2 Absatz 1 FreizügG/EU für Arbeitnehmer für die Zeit zwischen Beginn der unfreiwilligen Arbeitslosigkeit und Bestätigung der Agentur für Arbeit über die Unfreiwilligkeit des Eintretens der Arbeitslosigkeit bestehen bleiben soll. Denn auf der Grundlage von Art. 84 Abs. 2 Grundgesetz (GG) ergangene Verwaltungsvorschriften bilden im Verhältnis von Hoheitsträger und Bürger keinen rechtlichen Maßstab der gerichtlichen Überprüfung. Die Gerichte haben ihren Entscheidungen nur materielles Recht, zu dem Verwaltungsvorschriften nicht gehören, zugrunde zu legen und sind lediglich befugt, sich einer Gesetzesauslegung, die in einer Verwaltungsvorschrift vertreten wird, aus eigener Überzeugung anzuschließen (BSG, Urteil vom 13.07.2017, a.a.O.). Auch der zwischenzeitlich wiederum durch die Arbeitgeberseite am 15.02.2021 zum 17.02.2021 gekündigte ab dem 10.02.2021 abgeschlossene Arbeitsvertrag mit der Firma … ist nicht geeignet, ein für die Zeit ab Eingang des Eilantrages anderweitiges Freizügigkeitsrecht als dem zur Arbeitsuche zu begründen, ohne dass es hierbei auf die Frage der Unfreiwilligkeit der Arbeitslosigkeit ankäme. Der Antragsteller zu 1. war durch das sehr kurze Arbeitsverhältnis mit der Firma … vom 10.02.2021 bis zum 17.02.2021 bereits nicht als Arbeitnehmer i.S.v. § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt. Der Begriff des Arbeitnehmers ist dabei europarechtlich geprägt. In Ermangelung einer kodifizierten Definition des Arbeitnehmerbegriffs im Europarecht ist auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshof (EuGH) zurückzugreifen. Der EuGH definiert dabei den Arbeitnehmerbegriff anhand von objektiven Kriterien, die das Arbeitsverhältnis im Hinblick auf die Rechte und Pflichten der betroffenen Personen kennzeichnen. Das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses besteht danach darin, dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält. Dabei sind nicht nur Gesichtspunkte wie die Arbeitszeit und die Höhe der Vergütung zu berücksichtigen, sondern auch solche wie der Anspruch auf bezahlten Urlaub, die Geltung von Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, die Anwendung des Tarifvertrags in der jeweils gültigen Fassung auf den Arbeitsvertrag sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses (EuGH Rs Genc vom 04.02.2010, C-14/09 – juris). Dies bedeutet, dass eine Integration in den Betrieb des Arbeitgebers gegeben sein muss, bei der die betreffende Person unter der Weisung oder Aufsicht eines Dritten steht, der die zu erbringenden Leistungen und/oder die Arbeitszeiten vorschreibt und dessen Anordnungen durch den Arbeitnehmer zu befolgen sind (Bundessozialgericht – BSG, Urteil 03.12.2015, B 4 AS 44/15 R – juris). Dies zugrunde gelegt fehlte es der zuletzt ausgeübten Tätigkeit des Antragstellers zu 1) bei der Firma … an der Voraussetzung der erforderlichen Dauerhaftigkeit. Die Kammer hat erhebliche Zweifel daran, dass der Antragsteller sich bis zum Zeitpunkt der Kündigung durch den Arbeitgeber am 15.02.2021 mit der Arbeit vertraut machen und eine Integration in den Betrieb des Arbeitgebers erfolgen konnte. Damit hat auch die erwerbslose Antragstellerin zu 2. kein anderweitiges Freizügigkeitsrecht als allenfalls dem zur Arbeitsuche glaubhaft gemacht, insbesondere kein anderweitiges bzw. vom Antragsteller zu 1. abgeleitetes Freizügigkeitsrecht aus § 2 Abs. 2 Nr. 6 FreizügG/EU. Gleiches gilt für die noch nicht schulpflichtigen in den Jahren 2019 und 2020 geborenen Antragsteller zu 3. und 4. Der Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II ist auch europarechtskonform. Der EuGH hat in den Urteilen zur Rechtssache Dano (Urteil vom 11.11.2014, C 333/13) und Alimanovic (a.a.O.) entschieden, dass ein Mitgliedsstaat Staatsangehörige anderer Mitgliedsstaaten vom Zugang zu Sozialhilfeleistungen ausschließen kann, wenn ihnen gar kein Aufenthaltsrecht nach der RL 2004/38/EG zusteht oder wenn ihr Aufenthaltsrecht sich nur aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt. Der Leistungsausschluss wird im Falle der Antragsteller auch nicht durch Art. 1 des Europäischen Fürsorgeabkommens (EFA, BGBl II 1956, 564) verdrängt, da die Antragsteller als rumänische Staatsbürger nicht Staatsangehörige eines Vertragsstaates sind. Die Antragsteller können auch keinen Anspruch aus der zu § 23 Abs. 1 Satz 3 Zwölftes Buch Sozialgesetzbuch - Sozialhilfe (SGB XII) in der bis zum 28.12.2016 geltenden Fassung ergangenen Rechtsprechung des BSG (vgl. Urteile vom 03.12.2015, B 4 AS 43/15 R und B 4 AS 44/15 R - juris; Urteil vom 20.01.2016, B 14 AS 35/15 R - juris) herleiten. Denn mit dem Gesetz zur Regelung von Ansprüchen ausländischer Personen in der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch und in der Sozialhilfe nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch vom 22.12.2016 ist durch den Gesetzgeber in Kenntnis der Rechtsprechung des BSG neben der Ergänzung der Ausschlusstatbestände im SGB II deren Anpassung auch im SGB XII erfolgt. Durch die Formulierung in § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB XII: "Ausländer und ihre Familienangehörigen erhalten keine Leistungen nach Absatz 1 oder nach dem Vierten Kapitel, wenn sie weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbständige noch auf Grund des § 2 Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts (Nr. 1), sie kein Aufenthaltsrecht haben oder sich ihr Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt (Nr. 2), sie ihr Aufenthaltsrecht allein oder neben einem Aufenthaltsrecht nach Nummer 2 aus Artikel 10 der Verordnung (EU) Nr. 492/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 05.04.2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union (ABl. L 141 vom 27.05.2011, S. 1), die durch die Verordnung (EU) 2016/589 (ABl. L 107 vom 22.04.2016, S. 1) geändert worden ist (Nr. 4), ableiten oder sie eingereist sind, um Sozialhilfe zu erlangen (Nr. 4)." werde klargestellt, dass den ausgeschlossenen Personen weder ein Anspruch auf Leistungen nach § 23 Abs. 1 SGB XII zusteht, noch dass ihnen Leistungen im Ermessenswege gewährt werden (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BT-Drucks. 18/10211, S. 16). Einer Anwendung der Rechtsprechung des BSG zur bis zum 28.12.2016 geltenden Rechtslage sind damit durch den Wortlaut der Vorschrift, den in der Begründung des Gesetzentwurfs niedergelegten Sinn und Zweck der Regelung sowie den Gesetzesmaterialien eindeutige Grenzen gezogen (LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 22.02.2018, L 2 AS 859/17 B ER – juris). Leistungen zur Unterstützung bei der Ausreise aus der Bundesrepublik Deutschland nach § 23 Abs. 3 Satz 3 bis 6 SGB XII haben die Antragsteller nicht geltend gemacht. Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG. II. Der Antrag auf Prozesskostenhilfe ist abzulehnen. Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe (PKH) setzt nach § 73 a Abs. 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) i. V. m. § 114 Satz 1 Zivilprozessordnung (ZPO) voraus, dass der Antragsteller nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen nicht in der Lage ist, die Kosten des Rechtsstreites ganz, teilweise oder nur in Raten zu tragen und die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Vorliegend sind keine hinreichenden Erfolgsaussichten erkennbar. Hierzu wird auf die Ausführungen zu I. dieses Beschlusses verwiesen.