S 36 U 188/18

1. Der Bescheid der Beklagten vom 19. April 2018 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. August 2018 wird aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Kläger am 03. April 2017 einen Arbeitsunfall erlitten hat und die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger aufgrund der Folgen des Arbeitsunfalles Entschädigungsleistungen aus der gesetzlichen Unfallversicherung zu gewähren. 2. Die außergerichtlichen Kosten des Klägers trägt die Beklagte. Die Klage ist zulässig und begründet. Die angefochtenen Bescheide der Beklagten erweisen sich als rechtswidrig. Der Kläger hat Anspruch auf Feststellung, dass sein Unfall vom 3. April 2017 ein Arbeitsunfall ist und die Beklagte für die Entschädigung dieses Versicherungsfalles zuständig ist. Gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 SGB VII ist ein Arbeitsunfall ein Unfall von Versicherten infolge einer den Versicherungsschutz nach den §§ 2,3 oder 6 begründenden Tätigkeit (versicherte Tätigkeit). Dabei sind nach Abs. 1 Satz 2 Unfälle zeitlich begrenzte, von außen auf den Körper einwirkende Ereignisse, die zu einem Gesundheitsschaden oder zum Tod führen. Unstreitig hat der Kläger einen Unfall im Sinne des § 8 Abs. 1 Satz 2 SGB VII erlitten. Darüber hinaus ist der Kläger während des Unfallereignisses als in der gesetzlichen Unfallversicherung versicherte Person einer versicherten Tätigkeit für die Firma V. nachgegangen. Somit ist die Beklagte auch der zuständige Unfallversicherungsträger und hat für den Kläger entsprechende Entschädigungsleistungen aus der gesetzlichen Unfallversicherung zu erbringen. Der Kläger ist zum Unfallzeitpunkt gemäß § 2 Abs. 1 Nummer 1 SGB VII als Beschäftigter der Firma V. anzusehen. Nach den übereinstimmenden Angaben sowohl des Klägers als auch des Unternehmers der Firma F. in N. kurz nach dem Unfallereignis gegenüber der den Unfall aufnehmenden Polizei, ist es vor dem Arbeitseinsatz des Klägers mit der Firma V. zumindest mündlich vereinbart worden, dass der Kläger am 3. April 2017 über die Firma V. an die Firma Anlagenbau F. als Leiharbeitnehmer ausgeliehen werden sollte. Die im weiteren Verlauf getätigten Angaben des Geschäftsführers der Firma V., dass sich der Kläger eigeninitiativ als Leiharbeitnehmer bei der Firma F. beworben habe, sind demgegenüber nicht glaubhaft und eindeutig auf die Vermeidung von aufgrund des Unfalls gegebenenfalls durch die Beklagte festzusetzenden Beitragszuschläge gerichtet. Nach den aus der Akte sowie den Aussagen der Betroffenen hervorgehenden äußeren Umstände ist aufgrund der Anfrage des Unternehmers der Firma F. der Kläger von der V. an diese ausgeliehen worden und sofort im Rahmen eines Leiharbeitnehmerverhältnisses auf einer von der Firma F. betreuten Baustelle eingesetzt worden. Dafür spricht neben der eindeutigen Aussage des Unternehmers unter anderem auch, dass der Kläger bereits gemeinsam mit dem Sohn des Unternehmers der Firma F. einen konkreten Arbeitsauftrag verrichtet und zum Unfallzeitpunkt eine schwere Gasflasche getragen hat. Insofern ist auch die Diskussion, ob es sich um einen sogenannten Probe- oder Schnupperarbeitstag gehandelt hat und ob dieser in der gesetzlichen Unfallversicherung versichert ist, nicht entscheidungserheblich. Zum einen erscheint auch diese Aussage des Geschäftsführers der Firma V.eines Probe-/Schnupperarbeitsverhältnisses vorgeschoben, da es bereits offenbar schon abgemacht gewesen ist, dass bei entsprechender Eignung bzw. Zusage des Kunden, der Kläger unmittelbar im Anschluss an die Mittagspause (also am selben Tag) bei der Firma V. eingestellt worden wäre. Die von dem Geschäftsführer behauptete Vorgehensweise einer vermeintlich erst später am Tag vorgenommenen Einstellung des Klägers ist ebenfalls lediglich darauf ausgerichtet gewesen, zum Nachteil des Klägers eine Unverbindlichkeit des vorherigen Einsatzes seiner Arbeitskraft zur Umgehung eines erforderlichen Versicherungsschutzes zu kreieren, mit der Folge der Vermeidung von Sozialabgaben und Zahlung eines Arbeitslohns. Eine solche Verfahrensweise mag für die Firma V. üblich sein, kann jedoch zumindest die Entstehung des gesetzlichen Unfallversicherungsschutzes zu ihren Beitragslasten nicht abbedingen. Zum anderen hat das Bundessozialgericht mit Urteil vom 20. August 2019 (Az. B 2 U 1/18 R) bereits entschieden, dass selbst ein unentgeltlicher Probearbeitstag (hier für die Firma V.) eines Arbeitsuchenden zumindest im Rahmen einer „Wie-Beschäftigung“ unter dem Schutz der gesetzlichen Unfallversicherung steht. Vor diesem Hintergrund kann auch der Verweis der Beklagten auf die Regelung des § 133 Abs. 2 SGB VII nicht zu einem anderen Ergebnis führen. Danach bestimmt sich für den Fall, dass Versicherte einem Unternehmen von einem anderen Unternehmen überlassen werden, die Zuständigkeit für die Versicherten nach der Zuständigkeit für das überlassende Unternehmen, sofern dieses zur Zahlung des Arbeitsentgelts verpflichtet ist. Absatz 2 stellt damit klar, dass sich die Zuständigkeit für Versicherte nach der Zuständigkeit für das überlassende Unternehmen richtet, sofern dieses zur Zahlung des Arbeitsentgelts verpflichtet ist. In diesem Fall wird eine überwiegende Bindung an das überlassende Unternehmen unterstellt, sodass sich auch die unfallversicherungsrechtliche Zuständigkeit nach dem überlassenden Unternehmen richtet. Ist das überlassende Unternehmen nicht zur Zahlung des Arbeitsentgelts verpflichtet, ist der Versicherte für das entleihende Unternehmen tätig, sodass sich die unfallversicherungsrechtliche Zuständigkeit nach dem entleihenden Unternehmen richtet (Diel in: Hauck/Noftz, SGB, 05/18, § 133 SGB VII, Rn. 8). Vorliegend verbleibt es bei der Verpflichtung des überlassenden Unternehmens, nämlich der Firma V., dem Grunde nach dem Kläger für die bei einem anderen Unternehmen geleistete Arbeit auch ein Arbeitsentgelt zu gewähren. Denn ist festzustellen, dass eine Überlassung des Klägers durch die Firma V. im Sinne des § 133 Abs. 2 SGB VII anzunehmen ist. Voraussetzung hierfür ist, dass die Tätigkeit im Fremdunternehmen im konkreten Einzelfall auf Weisung des Arbeitgebers des Stammunternehmens oder aufgrund allgemeiner Weisung, in bestimmten Fällen für ein Fremdunternehmen nach dessen Weisung tätig zu werden, ausgeübt worden ist (BSG, Urteil vom 17. Februar 2009 – B 2 U 38/06 R –, SozR 4-1300 § 88 Nr. 2, Rn. 46). Dies ist aufgrund der eindeutigen Vereinbarung zwischen der Firma V. und der Firma Anlagenbau F. hinsichtlich der Überlassung des Klägers an die F. der Fall gewesen. Insofern hat auch eine Rechtspflicht der Firma V. bestanden, dem Kläger ein Arbeitsentgelt zu zahlen. Im Übrigen kann es auch im Licht der Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 20. August 2019 (Unfallversicherungsschutz auch bei einer „Wie-Beschäftigung“, d.h. in der Regel auch ohne Vereinbarung eines Arbeitslohnes – a.a.O.) für eine Zuständigkeitsregelung nicht darauf ankommen, ob im Vorwege vertraglich tatsächlich eine Vergütung mit der Verleihfirma vereinbart worden ist, da es allein auf die grundsätzliche Rechtspflicht der Zahlung eines Arbeitsentgeltes und nicht auf die tatsächliche oder vereinbarte Zahlung eines solchen im Rahmen eines Arbeitnehmerüberlassungsverhältnisses ankommt. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Der Kläger begehrt die Feststellung eines Arbeitsunfalls sowie Entschädigungsleistungen aus der gesetzlichen Unfallversicherung aufgrund der Folgen dieses Arbeitsunfalls. Der im Jahre 1968 geborene Kläger ist t. Staatsbürger und erlitt am 3. April 2017 einen Unfall, als er auf einer Baustelle, auf welcher die Firma F. in N. tätig war, von einer umherfliegenden „A.“-Gasflasche schwer am Kopf getroffen wurde. Hierbei zog er sich ein komplexes Mittelgesichtstrauma zu, mit der Folge einer intensivmedizinischen Behandlung. Der mit dem Kläger zum Unfallzeitpunkt auf der Baustelle tätige Sohn des Unternehmers F1., welcher ebenfalls von der Gasflasche am Kopf getroffen wurde, verstarb aufgrund der Folgen des Unfalls an seinen Verletzungen. Nach einer ersten telefonischen Kontaktaufnahme erklärte die Firma V. gegenüber der Sachbearbeitung der Beklagten, dass sich der Kläger eigeninitiativ als Leiharbeitnehmer bei der Firma F. beworben habe. Zum Unfallzeitpunkt sei der Kläger bei dieser Firma im Rahmen eines Probe-/Schnupperarbeitsverhältnisses tätig gewesen. Das Probearbeitsverhältnis sei lediglich mündlich für 4 Stunden bzw. bis zur Mittagspause ohne Anspruch auf Entgelt und ohne Anmeldung zur Sozialversicherung in D. vereinbart worden. Bei entsprechender Eignung bzw. Zusage des Kunden wäre unmittelbar im Anschluss die Einstellung bei V. Personal und der weitere Einsatz beim Kunden möglich gewesen. Zum Unfallzeitpunkt habe der Kläger ca. 1 bis 2 Stunden zur Probe gearbeitet. Zu diesem Zeitpunkt sei noch keine Entscheidung getroffen worden, ob der Proband auch tatsächlich übernommen werden könne. Die Firma V. legte der Beklagten eine E-Mail des Klägers vom 21. März 2017 vor, wonach sich dieser bei der Firma für einen Job als Installateur bzw. Klempner beworben hatte. Die Beklagte teilte der Zeitarbeitsfirma mit, dass sie den Unfall des Klägers nicht melden müsse, da der Unfall im Rahmen eines Schnupper- bzw. Probearbeitsverhältnis geschehen sei. Die im späteren gerichtlichen Verfahren beigeladene Berufsgenossenschaft H. erklärte mit Schreiben vom 4. Mai 2017 gegenüber der Beklagten, dass eine Zuständigkeit gemäß § 3 Abs. 1 Nummer 2 SGB VII in Verbindung mit ihrer Satzung nicht gegeben sei. Gemäß § 51 der Satzung der Beigeladenen seien Unfälle von Praktikanten auf dem Unternehmensgelände versichert. Hierunter fielen jedoch nur Praktikanten, die im Unternehmen ihre Praktika absolvierten. Der Praktikant arbeite im Auftrag bzw. mit Zustimmung des Unternehmens, in welchem er das Praktikum absolviere. Von dem Unternehmen werde auch der Einsatzort bestimmt. Ein Versicherungsschutz eines Praktikanten eines anderen Unternehmens lediglich aufgrund des örtlichen Zusammenhanges könne nicht gesehen werden. Darüber hinaus sei die Handlungstendenz der Probearbeit darauf ausgerichtet gewesen, eine Anstellung bei der Firma V. zu erhalten. Somit sei die Handlung zielgerichtet für das Unternehmen welches bei der Beklagten versichert sei ausgerichtet gewesen. Im Rahmen der Geltendmachung eines Erstattungsanspruchs der zuständigen Krankenkasse gegenüber der Beklagten, führte die Krankenkasse aus, dass unstrittig sein dürfte, dass der Kläger bei der Entleihfirma F. nicht nur beobachtend anwesend gewesen sei, sondern auf Anweisung des Firmeninhabers und dessen Sohn tatsächlich Arbeiten verrichtet habe und in den Arbeitsprozess vollständig mit eingebunden gewesen sei. Dieses auch deshalb, da die Firma F. sich an die Personalfirma V. gewandt und einen Monteur als Leiharbeitnehmer angefordert habe. Dass der Kläger in keinem vertraglichen Arbeitsverhältnis mit der Verleihfirma gestanden habe, sei für die Entleihfirma nicht ersichtlich gewesen. Vielmehr sei der Kläger als Beschäftigter der Firma V. in Erscheinung getreten und nicht als jemand, welcher lediglich einen Schnuppertag absolviere. Zudem sollte kein Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger und der Firma F., sondern zwischen dem Kläger und der Firma V. geschlossen werden. Es stelle sich überhaupt die Frage, ob im Bereich von Personalleasingfirmen ein Probearbeitstag unversichert sein könne. Die Beklagte lehnte mit Bescheid vom 19. April 2018 die Feststellung eines Arbeitsunfalles ab. Zum Zeitpunkt des Unfalles sei eine Entscheidung über ein gegebenenfalls zukünftiges Beschäftigungsverhältnis noch nicht getroffen worden. Eine weisungsgebundene Eingliederung in den Betrieb habe objektiv zum Unfallzeitpunkt nicht vorgelegen. Der Kläger sei nach außen hin auch nicht als Mitarbeiter der Firma V. aufgetreten. Er habe eigene Kleidung getragen und eine Bezahlung sei für die Erprobung nicht vereinbart worden. Nach den Ermittlungen habe der Kläger die Arbeitsabläufe zunächst nur beobachtet und anschließend unter Anleitung und Aufsicht einzelne einfache Hilfstätigkeiten vorgenommen. Gegen den Bescheid legte der Kläger Widerspruch ein und führte im Wesentlichen aus, dass von einer Eingliederung auszugehen sei. Sowohl die Firma F. als Entleiher, als auch der Kläger seien davon ausgegangen, dass ein Arbeitsverhältnis über die Verleihfirma V. zustande gekommen sei. Die Entleihfirma sei zudem von einer Zahlungsverpflichtung gegenüber der Verleihfirma ausgegangen. Rein objektiv habe der Kläger einen festen Arbeitsbeginn gehabt, musste vorgegebene Arbeitskleidung tragen und arbeitete weisungsgebunden und unter Aufsicht bei Kunden der Entleihfirma. In jedem Fall sei von einem mündlichen Vertrag zwischen der Firma V. und dem Kläger auszugehen. Sowohl objektiv als auch subjektiv habe die Verleihfirma den Kläger zu einem Kunden geschickt, damit er dort für die Verleihfirma arbeite und diese dafür vom Entleiher bezahlt werde. Der Kläger habe um 7:00 Uhr mit der Arbeit angefangen, der Unfall sei um 10:00 Uhr gewesen. Die Arbeitskleidung sei dem Kläger von der Zeitarbeitsfirma gestellt worden. Er habe auch nicht nur beobachtet, sondern erst ein wenig zugeschaut und dann schon Rohre gehalten und mitgeholfen. Der Kläger sei gelernter Schweißer und neu auf der Baustelle gewesen. Es sei aber bereits in den Arbeitsprozess mit eingebunden gewesen. Er habe zusammen mit dem Sohn des Unternehmers der Firma F. an einer stillgelegten Brandschutzanlage gearbeitet. Der Sohn des Unternehmers könne nicht mehr zu den Einzelheiten zum Unfallzeitpunkt befragt werden, da dieser am Folgetag verstorben sei. Während der Tätigkeit sei es zu einer Explosion einer Gasflasche gekommen. Der Kläger habe die Gasflasche getragen und sei damit irgendwo gegengestoßen. Dann habe sich das Ventil wohl geöffnet und die Gasflasche sei explodiert und habe den Sohn des Unternehmers F. getroffen. Die Firma F. habe im Vorwege bei der Firma V. einen Monteur und Rohrleitungsbauer angefragt und diese habe dann der Firma F. den Kläger zugewiesen. Auch bei einem Probearbeitstag hätte Versicherungsschutz bestanden. Die Beklagte erließ am 21. August 2018 den Widerspruchsbescheid und führte aus, dass weder formal ein Beschäftigungsverhältnis vorgelegen habe, noch aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse zum Unfallzeitpunkt auf ein Beschäftigungsverhältnis geschlossen werden könne. Auch aus Sicht des Entleihbetriebes, der Firma F., habe es sich ebenfalls lediglich um einen Probearbeitstag gehandelt. Der Kläger habe zum Unfallzeitpunkt auch eigene Arbeitskleidung getragen, eine Bezahlung sei für die Erprobung nicht vereinbart worden. Zudem habe der Kläger die Arbeitsabläufe zunächst nur beobachtet und anschließend unter Anleitung und Aufsicht lediglich einzelne einfache Hilfstätigkeiten durchgeführt. Daher sei von einer vollständigen Eingliederung in den Betrieb und somit einem Beschäftigungsverhältnis nicht auszugehen. Auch ein Versicherungsschutz nach § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB VII für Personen, die wie nach § 2 Abs. 1 Nummer 1 SGB VII als Versicherte tätig werden, die sogenannten „Wie-Beschäftigten“, könne nicht angenommen werden. Verfolge eine Person mit einem Verhalten, das ansonsten einer Tätigkeit aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses ähnele, in Wirklichkeit wesentlich eigene Angelegenheiten, sei nicht von einer fremdwirtschaftlichen Zweckbestimmung des Handelns auszugehen. Der Handlungstendenz sei im Wesentlichen allein darauf gerichtet, die persönliche und fachliche Eignung unter Beweis zu stellen, um einen Arbeitsvertrag zu erhalten. Daher habe der Kläger vornehmlich eigenwirtschaftlich gehandelt, sodass auch ein Versicherungsschutz nach § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB VII ausscheide. Der Kläger hat am 29. August 2018 Klage erhoben und sich im Wesentlichen auf die Argumentation im Widerspruchsverfahren bezogen. Er beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 19. April 2018 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. August 2018 aufzuheben und festzustellen, er am 03. April 2017 einen Arbeitsunfall erlitten hat und die Beklagte zu verpflichten, ihm aufgrund der Folgen des Arbeitsunfalles Entschädigungsleistungen aus der gesetzlichen Unfallversicherung zu gewähren. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat ergänzend ausgeführt, dass als Zäsur für den Beginn der Einordnung in den Betrieb des Unternehmers und damit zum Beginn der Verfügungsgewalt über den Probearbeitenden auf den Zeitpunkt abgestellt werde, ab dem ihm nach längerer – auch mehrtägiger – Einweisungsphase eigenständige Arbeiten ohne Aufsicht übertragen worden seien (BSG, Urteil vom 14. November 2013, Az. B 2 U 15/12 R; LSG Hamburg, 03. September 2018, Az. L 2 U 11/18). Der Unternehmer von F., Herr F1., hat mit Schreiben vom 17. Dezember 2019 dem Gericht mitgeteilt, dass es schon falsch sei, dass der Kläger einen Probearbeitstag bei der seiner Firma gehabt habe. Tatsache sei, und das habe auch die Polizei bereits am Unfalltag ermittelt, dass der Kläger von ihm von der Leihfirma V. ausgeliehen worden sei. Zudem übersandte der Zeuge F1. den „Übergabebericht“ der Polizeiinspektion L. vom 3. April 2017, wonach er gegenüber der Polizei bereits am Unfalltag ausgesagt habe, dass es sich bei dem Kläger um einen t. Leiharbeiter handele. Bei der Leiharbeitsfirma habe es sich um die Firma V. mit Sitz in der xxx in L. gehandelt. Mit Beschluss vom 4. Mai 2020 ist die für die Firma V. zuständige Berufsgenossenschaft H. nach § 75 Abs. 2 SGG beigeladen worden. Außer der Gerichtsakte hat die den Kläger betreffende Verwaltungsakte vorgelegen und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidungsfindung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Akten ergänzend Bezug genommen.