S 34 AY 4/05

Tatbestand 1 Der Kläger zu 1. und sein Sohn, der Kläger zu 2., sind Ashkali aus dem Kosovo, die sich seit ihrer Einreise am 07.08.1998 in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten und Leistungen nach §§ 1, 3 AsylbLG beziehen. Sie sind vollziehbar zur Ausreise verpflichtet und werden geduldet. Mit Bescheid vom 21.12.2004 wurden den Klägern ab 01.01.2005 Grundleistungen nach §§ 1, 3 AsylbLG bewilligt. Hiergegen haben die Kläger am 05.01 .2005 Widerspruch erhoben und die Bewilligung von Leistungen gemäß § 2 AsylbLG i. V. m. dem SGB XII beantragt. Die Beklagte hat den Widerspruch mit Bescheid vom 11 .01 .2005 zurückgewiesen und sich darauf berufen, dass den Klägern die Möglichkeit der freiwilligen Ausreise sowohl in den Kosovo wie auch nach Serbien und Montenegro bleibe und insofern keine Hinderungsgründe einer freiwilligen Ausreise entgegenstehen. 2 Am 17.01 .2005 haben die Kläger Klage erhoben und gleichzeitig den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt. Zur Begründung verweisen sie darauf, dass sie nach der Neufassung des § 2 AsylbLG einen Anspruch auf Leistungen nach dem 12. Buch Sozialgesetzbuch geltend machen können, da sie Leistungen nach § 3 AsylbLG über eine Dauer von insgesamt 36 Monaten erhalten haben und die Dauer des Aufenthalts nicht rechtsmissbräuchlich selbst beeinflussen. Ihnen könne weder vorgeworfen werden, dass sie gegenwärtig schuldhaft ihrer Ausreisepflicht nicht nachkommen, noch, dass es rechtsmissbräuchlich sei, dass sie nicht freiwillig in ihre Heimat ausreisen. Auch aus einer „agreed note“ über die Gespräche zur zwangsweisen Rückführung von Minderheiten in das Kosovo am 25. und 26.04.2005 in Berlin (Erklärung des UNMIK Office of Returns & Communities) ergebe sich, dass ab Mai 2005 Angehörige der Minderheiten der Ashkali und Ägypter nur abhängig vom Ergebnis eines von der UN-Verwaltung im Kosovo UNM IK durchgeführten individuellen Prüfverfahrens zurückgeführt werden können. Der Erlass des Niedersächsischen Ministeriums für Inneres und Sport vom 23.09.2004, demzufolge eine Wiederaufnahme der Rückführung von Minderheitsangehörigen der Ashkali und Ägypter ab Frühjahr 2005 möglicherweise zugelassen werden könne, sei durch keinen neueren Erlass ersetzt worden, so dass es bei bloßen Absichtserklärungen zur Frage einer möglichen Rückführung zu einem späteren Zeitpunkt bleibe. 3 Die Kläger beantragen, 4 den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 21.12.2004 und des Widerspruchsbescheides vom 11 .01 .2005 zu verpflichten, an die Kläger – unter Anrechnung bereits erbrachter Leistungen gemäß §§ 1, 3 AsylbLG sowie § 2 AsylbLG – ab dem 01.01.2005 solche gemäß § 2 AsylbLG i. V. m. dem SGB XII zu erbringen. 5 Der Beklagte beantragt, 6 die Klage abzuweisen. 7 Er hält die fehlende Bereitschaft der Kläger, freiwillig auszureisen, weiterhin für rechtsmissbräuchlich. Da der Gesetzgeber ausweislich der Begründung des Gesetzes zwischen denjenigen Ausländern unterscheiden wollte, die unverschuldet nicht ausreisen können, und denjenigen, die ihrer Ausreisepflicht rechtsmissbräuchlich nicht nachkommen (Bundestagsdrucksache 15/420 (121) – Gesetzesentwurf – Zuwanderungsgesetz zu Nr. 3), müsse ein schuldhafter Verstoß gegen die Ausreisepflicht sehr wohl als rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 2 AsylbLG angesehen werden. Dabei erfasse der Begriff des Rechtsmissbrauchs nicht nur Fälle der Täuschung, sondern auch treuwidriges und unredliches Verhalten, das nicht nur im Tun, sondern auch im Unterlassen liegen könne. Das Verhalten des Beklagten sei auch nicht widersprüchlich, wenn er die Kläger einerseits dulde und ihnen andererseits keine Leistungen nach § 2 AsylbLG gewähre, da das Absehen von der Vollstreckung der Ausreisepflicht diese nicht suspendiere. Schließlich komme es auf die Frage, ob den Klägern die Rückkehr in ihr Heimatland zumutbar sei, nach der neuen Fassung des AsylbLG nicht an. Der Erlass des Niedersächsischen Ministeriums für Inneres und Sport vom 23.09.2004 mache deutlich, dass eine freiwillige Ausreise für alle ethnischen Gruppen möglich sei und eine Wiederaufnahme der Rückführung möglicherweise ab Frühjahr 2005 erfolge. 8 Dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (Az. S 34 AY 2/05 ER) hat das Gericht mit Beschluss vom 28.02.2005 stattgegeben. Über die anhängige Beschwerde gegen diesen Beschluss hat das Niedersächsische Landessozialgericht bislang nicht entschieden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze der Beteiligten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten, welche Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen. Entscheidungsgründe 9 Die zulässige Klage hat Erfolg. Die Kläger haben ab dem 01 .01 .2005 einen Anspruch auf Leistungen nach § 2 AsylbLG n. F. i. V. m. dem SGB XII. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen: 10 Nach § 2 Abs. 1 AsylbLG ist abweichend von den §§ 3 – 7 (des AsylbLG) das 12. Buch Sozialgesetzbuch auf Leistungsberechtigte entsprechend anzuwenden, die über eine Dauer von insgesamt 36 Monaten Leistungen nach § 3 erhalten und die Dauer des Aufenthalts nicht selbst rechtsmissbräuchlich beeinflusst haben. Da die Kläger seit August 1998 Leistungen nach §§ 1, 3 AsylbLG beziehen und insoweit unstreitig die zeitlichen Voraussetzungen nach § 2 Abs. 1 AsylbLG erfüllen, ist zwischen den Beteiligten allein streitig, ob die Kläger die Dauer ihres Aufenthalts in Deutschland rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 2 AsylbLG beeinflussen. 11 Wie das Gericht bereits in seinem Beschluss vom 28.02.2005 – S 43 AY 2/05 ER – festgestellt hat, stellt die bloße Weigerung, der Möglichkeit zur freiwilligen Ausreise nachzukommen, keinen Rechtsmissbrauch im Sinne der Neufassung von § 2 AsylbLG dar. Die Gesetzesbegründung zur Neufassung des AsylbLG nennt exemplarisch nur die Vernichtung des Passes und die Angabe einer falschen Identität als Fälle, in denen Rechtsmissbrauch vorliegt. Darüber hinaus lässt sich der Gesetzesbegründung der Hinweis entnehmen, dass die Bestimmung über die Folgen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens an den Entwurf einer Richtlinie des Rates der Europäischen Union zur Festlegung von Mindestnormen für die Aufnahme von Asylbewerbern anknüpft. In Artikel 16 des Entwurfes werden Formen negativen Verhaltens zusammengefasst, die auf nationaler Ebene eine Einschränkung von Leistungen erlauben, so z. B. bei der Verletzung von Meldepflichten und Auflagen zum Aufenthaltsort sowie bei Verschweigen von finanziellen Mitteln. Den Klägern wird keine der vorgenannten Verhaltensweisen vorgeworfen, sondern der Beklagte legt ihnen allein zur Last, dass sie rechtsmissbräuchlich nicht von der Möglichkeit der freiwilligen Rückkehr in ihr Heimatland oder nach Serbien oder Montenegro Gebrauch machen und insofern ihrer Ausreisepflicht nicht nachkommen. Das nach der derzeitigen Erlasslage des Niedersächsischen Ministeriums für Inneres und Sport momentan tatsächlich keine Rückführung von Ashkali und Ägyptern in das Kosovo erfolgt, ist nach Ansicht des Beklagten unbeachtlich, weil jedenfalls die Möglichkeit zur freiwilligen Ausreise bestehe. 12 Dieser Einschätzung vermag das Gericht jedoch nicht zu folgen und sieht den Verbleib der Kläger nicht als rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 2 AsylbLG an. Nach Auffassung des Gerichts ergibt sich aus der Gesetzesbegründung, dass ein Rechtsmissbrauch (nur) dann anzunehmen ist, wenn der Ausländer seine Rückführung verhindert bzw. zu verhindern versucht, in dem er entweder aktiv bestimmte Maßnahmen ergreift (Vernichtung des Passes) oder durch passives Verhalten ausdrücklichen Mitwirkungspflichten zuwiderhandelt (Angabe der richtigen Identität). Die Rückführung der Kläger scheitert im vorliegenden Fall jedoch weder an einem Tun, noch an einem Unterlassen der Kläger, sondern vor allem daran, dass der Beklagte selbst aufgrund der derzeitigen Erlasslage keine Rückführung von Minderheitenangehörigen in den Kosovo vornimmt. Damit nutzen die Kläger in dieser Konstellation lediglich eine für sie günstige, vom Beklagten zugelassene Situation aus (derzeitiges Absehen von Abschiebungsmaßnahmen), welche der Beklagte selbst 13 beenden könnte, wenn er wollte. Dieses Verhalten kann nach Ansicht der Kammer nicht die Voraussetzungen der Annahme von Rechtsmissbrauch erfüllen. Wenn der Staat selbst von der Vollstreckung der grundsätzlichen Ausreisepflicht abgelehnter Asylbewerber absieht, stellt sich das bloße Nichtausreisen nicht als treuwidrige Verhinderung der Rückführung dar, so dass auch kein Rechtsmissbrauch angenommen werden kann (im Ergebnis ebenso SG Hannover, Beschluss vom 9.05.2005, S 51 AY 51/05 ER; Beschluss vom 4.02.2005, S 51 AY 8/05 ER und Gerichtsbescheid vom 19.05.2005, S 51 AY 29/05). Dies gilt auch im Fall der Kläger, so dass ihnen nach Auffassung des Gerichts keine rechtsmissbräuchliche Beeinflussung des Aufenthalts in der Bundesrepublik Deutschland vorgeworfen werden kann. Soweit in der Literatur die Auffassung vertreten wird, dass Rechtsmissbrauch bei nicht erfolgter freiwilliger Ausreise vorliege, wenn die freiwillige Ausreise für den Leistungsberechtigten zumutbar gewesen wäre (Hohm, Leistungsrechtliche Privilegierung nach § 2 I AsylbLG F. 2005, NVwZ 2005, 388, 390), führt dies für den vorliegenden Fall zu keiner anderen Bewertung. Bereits angesichts der Unruhen im März 2004 mit einer Eskalation ethnisch motivierter Gewalt ist immer (noch) fraglich, ob eine freiwillige Rückkehr in den Kosovo zumutbar wäre (vgl. z. B. VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 12.01 .2005, 7 S 1769/02). Zudem haben die Erlasse des Niedersächsischen Ministeriums für Inneres und Sport vom 25.06.2004 und vom 23.09.2004, die trotz der Annahme der Möglichkeit zur freiwilligen Rückkehr noch keine Wiederaufnahme der Rückführung von Minderheitenangehörigen der Ashkali und Ägypter vorsehen, weiterhin Gültigkeit und sind als Indiz dafür zu werten, dass die Situation im Kosovo für Minderheitenangehörige offensichtlich nicht unproblematisch sind. Schließlich ergibt sich aus der „agreed note“ vom April 2005, dass die Zustimmung zur Rückführung erst nach einem individuellen Prüfverfahren von UNMIK erteilt werden kann, so dass man jedenfalls von einer generellen Zumutbarkeit der Rückkehr derzeit (noch) nicht ausgehen kann. Da die Kläger – wie oben dargestellt – nicht durch Maßnahmen, die in ihrem Verantwortungsbereich liegen, den Vollzug aufenthaltsbeendender Maßnahmen verhindern, sondern ein Nichtvollzug aufenthaltsbeendender Maßnahmen durch die Ausländerbehörde vorliegt, ist der Verbleib der Kläger im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland dementsprechend nicht als rechtsmissbräuchlich anzusehen. Damit besteht ein Anspruch der Kläger auf Leistungen nach § 2 AsylbLG i. V. m. dem SGB XII ab dem 01.01.2005. Da den Klägern mit Beschluss der erkennenden Kammer vom 28.02.2005 (S 34 AY 2/05 ER) bereits im einstweiligen Anordnungsverfahren vorläufig ab dem 17.01 .2005 Leistungen nach § 2 AsylbLG i. V. m. dem SGB XII gewährt wurden und für den Zeitraum vom 01.01. – 16.01 .2005 Leistungen nach §§ 1, 3 AsylbLG gewährt wurden, kann die Leistungsbewilligung nur unter Anrechnung dieser Leistungen erfolgen. 14 Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 Abs. 1 S. 1 SGG. 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