S 9 AL 153/16

Leitsatz: Ein im Rahmen eines in Dänemark ausgeübten Beschäftigungsverhältnisses angesparter Urlaubsanspruch, der aufgrund der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses nicht mehr in Anspruch genommen werden kann und sich deshalb in einen Geldanspruch wandelt (sog. feriepenge), bewirkt ein Ruhen des Arbeitslosengeldanspruchs für die Zeit des damit abgegoltenen Urlaubs.(Rn.16) Dies gilt auch dann, wenn es trotz eines bestehenden Anspruch aus Gründen, die der Beschäftigte zu vertreten hat, nicht zu einer Auszahlung der Urlaubsabgeltung kam.(Rn.17) 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Beklagte hat dem Kläger keine Kosten zu erstatten. Die gemäß § 54 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässige Anfechtungsklage ist unbegründet. Der Bescheid vom 20. Februar 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. März 2015 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Er hat keinen Anspruch auf Aufhebung des Bescheides. Die endgültige Festsetzung der Leistung und die Erstattung richten sich nach § 328 Abs. 3 SGB III. Aufgrund der vorläufigen Entscheidung erbrachte Leistungen sind nach dieser Vorschrift auf die zustehende Leistung anzurechnen. Soweit mit der abschließenden Entscheidung ein Leistungsanspruch nicht oder nur in geringerer Höhe zuerkannt wird, sind auf Grundlage der vorläufigen Entscheidung erbrachte Leistungen zu erstatten. In dem Falle der bestandskräftigen vorläufigen Entscheidungen vom 12. Januar 2015 – für die mit der fehlenden Vorlage des Vordrucks PDU 1 auch ein Grund für die vorläufige Gewährung vorlag – war eine endgültige Festsetzung und Erstattung gemäß § 328 Abs. 3 SGB III von der Beklagten vorzunehmen. Dieses Vorgehen stellt sich nicht als rechtsfehlerhaft dar. Die von dem Kläger zitierte Rechtsprechung B 14 AS 31/14 R ist auf diese Konstellation nicht übertragbar. Auch beim Bestehen der Anspruchsvoraussetzungen der §§ 136, 137 SGB III im Übrigen bestand kein Leistungsanspruch des Klägers, da die Ruhensvoraussetzung des § 157 Abs. 2 SGB III erfüllt waren. Hat der Arbeitslose wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Urlaubsabgeltung erhalten oder zu beanspruchen, so ruht gemäß § 157 Abs. 2 SGB III der Anspruch auf Arbeitslosengeld für die Zeit des abgegoltenen Urlaubs. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die vom Kläger zu beanspruchende Auszahlung des bereits angesparten „feriepenge“ zum Ausgleich des während der Beschäftigung in Dänemark nicht genommenen und bei Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses nicht mehr nehmbaren Erholungsurlaubs steht nach der überzeugenden Rechtsprechung des Bundessozialgerichts funktional einer Urlaubsabgeltung nach deutschem Recht und deshalb einer Urlaubsabgeltung gleich. Die Voraussetzungen für eine Gleichstellung nach Art. 5 EGV 883/2004 sind gegeben, weil die ausländischen Leistungen in ihrem Kerngehalt den gemeinsamen und typischen Merkmales des inländischen Leistung entsprechen, also Motivation und Funktion gleichwertig sind (m.n.N. BSG, Urteil vom 17. März 2016, B 11 AL 4/14 R, juris). Auch die übrigen Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen vor. Zwar ist es nicht zur Auszahlung einer Urlaubsabgeltung gekommen, aber der Kläger hätte eine Urlaubsabgeltung zu beanspruchen gehabt. Auch insoweit wird auf die Entscheidung des Bundessozialgerichtes verwiesen: Das Ansparjahr für das „feriepenge“ geht von Januar bis Dezember. Das Urlaubsjahr, in dem das Entgelt ausgezahlt werden kann, umfasst den Mai des Folgejahres bis April des übernächsten Jahres. Im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses kann das „feriepenge“ jedoch aufgrund einer gesetzlichen Regelung (§ 30 Dänisches Urlaubsgesetz [ferielov]) ausgezahlt werden, wenn der Arbeitnehmer nicht in Dänemark wohnt und nicht mehr in Dänemark arbeitet. Die Auszahlung ist innerhalb der ersten sechs Monate nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu beantragen (vgl. BSG, Urteil vom 17. März 2016, B 11 AL 4/14 R, juris, Rn. 26). Diese Voraussetzungen lagen vor, da der Kläger in keinem Arbeitsverhältnis in Dänemark stand und zugleich auch nicht in Dänemark wohnte. Er hätte binnen sechs Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, beginnend also am 18. Dezember 2014, einen Anspruch auf Auszahlung der Urlaubsabgeltung gehabt. Er hätte hierfür einen Antrag stellen müssen. Dies hat er unterlassen, woraufhin es nicht zur Auszahlung gekommen war. Ein Anspruch auf Auszahlung des Arbeitslosengeldes trotz Vorliegens der Ruhensvoraussetzung wäre allenfalls im Rahmen der Gleichwohlgewährung nach § 157 Abs. 3 SGB III denkbar. Jedoch sind die Voraussetzungen hierfür nach Sinn und Zweck nicht erfüllt. Soweit der Arbeitslose die in den Absätzen 1 und 2 genannten Leistungen (Arbeitsentgelt im Sinne des § 115 des Zehnten Buches) tatsächlich nicht erhält, wird gemäß § 157 Abs. 3 Satz 1 SGB III das Arbeitslosengeld auch für die Zeit geleistet, in der der Anspruch auf Arbeitslosengeld ruht. Hat der Arbeitgeber die in den Absätzen 1 und 2 genannten Leistungen trotz des Rechtsübergangs mit befreiender Wirkung an den Arbeitslosen oder an eine dritte Person gezahlt, hat der Bezieher des Arbeitslosengeldes diese insoweit zu erstatten (§ 157 Abs. 3 Satz 2 SGB III). Die Voraussetzungen dieser Gleichwohlgewährung liegen nicht vor. Zwar ist es so, dass der Kläger die Urlaubsabgeltung tatsächlich nicht bezogen hat. Zur Überzeugung der Kammer steht jedoch fest, dass die Vorschrift zur Gleichwohlgewährung nach § 157 Abs. 3 SGB III in der streitgegenständlichen Konstellation des „feriepenge“ keine Anwendung findet. Dies folgt aus Sinn und Zweck der Vorschrift. Zum einen ist Bezug genommen auf § 115 SGB X. Nach der Vorschrift des § 115 Abs. 1 SGB X geht der Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auf den Leistungsträger bis zur Höhe der erbrachten Sozialleistungen über, soweit der Arbeitgeber den Anspruch des Arbeitnehmers auf Arbeitsentgelt nicht erfüllt und deshalb ein Leistungsträger Sozialleistungen erbracht hat. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen nicht vor in der Konstellation, in der kein Anspruch gegen einen Arbeitgeber besteht. Nach dem dänischen Recht ist es so, dass der Arbeitgeber zu jeder Entgeltzahlung weitere 12,5 v.H. an Arbeitsentgelt an eine Urlaubskasse zahlt. In dieser Konstellation kann die Beklagte keinen Anspruch nach § 115 SGB X gegen die Ferienkasse geltend machen, da diese regelhaft nicht der Arbeitgeber ist. In einer solchen Konstellation mit einer „Drittbetroffenheit“ ohne Arbeitgeberbezug liegen die Grundvoraussetzungen für eine Gleichwohlgewährung, dass nämlich ein Forderungsübergang mit Erstattungsmöglichkeiten zu Gunsten der Beklagten möglich ist, nicht vor. Folge davon, dass die Gleichwohlgewährung im Fall des „feriepenge“ nicht anwendbar ist, ist zur Überzeugung der Kammer nicht, dass entgegen der Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes die Vorschrift des § 157 SGB III an sich keine Anwendung findet. Vielmehr ist es so, dass die Voraussetzungen allein der Gleichwohlgewährung nicht vorliegen. Dies wirkt sich nicht unmittelbar zu Lasten des Klägers, da diesem nach § 30 des dänischen Urlaubsgesetzes ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung zusteht. Diesen Anspruch kann der Kläger mit Antragstellung jederzeit geltend machen. Es besteht keine Gefahr, dass dieser Anspruch nicht der Realisierung zugänglich wäre. Eine Situation, in der sich der Arbeitgeber aufgrund eines Kündigungsschutzprozesses zunächst weigert oder aber auch der Arbeitgeber insolvent geht, kann nicht eintreten. Der angesparte Anspruch ist fällig und von dritter Stelle zu begleichen. Es sind keine tatsächlichen Gründe ersichtlich, die einer zeitnahen Realisierung hier entgegenstehen. Insofern liegt eine entsprechende Schutzbedürftigkeit seitens des Klägers nicht vor. Wenn der Kläger sich darauf beruft, dass er infolgedessen weniger bis keinen Urlaub mehr im Folgejahr 2015 nehmen könne, ist diese Folge in Kauf zu nehmen. Zum einen war schon unklar, ob es überhaupt zu einer erneuten Einstellung kommen wird. Zum anderen ergibt sich dies erst aus der Tätigkeit des Klägers als Grenzgänger im Fassadenputz. Die Lücken im Arbeitsverhältnis resultiert allein daraus, dass der Kläger im Winter keiner Tätigkeit im Fassadenputz nachgehen kann. Diese besondere Belastung des Arbeitsverhältnisses wird in Deutschland insbesondere durch die Winterbeschäftigungsumlage verbunden mit dem Saison-Kurzarbeitergeld, also mit einem eigenständigen Regelungsinstrument, aufgefangen. Dass dies in Dänemark nicht der Fall ist bzw. die Regelung auf einen in Dänemark arbeitenden und in Deutschland lebenden Arbeitnehmer keine Anwendung findet, führt nach der Rechtsauffassung der Kammer nicht dazu, diese Schutzbedürftigkeit mittels einer abweichenden Auslegung der Gleichwohlgewährung in § 157 Abs. 3 SGB III zum Arbeitslosengeld aufzufangen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG und orientiert sich am Ausgang des Verfahrens. Die Beteiligten streiten – im Rahmen einer endgültigen Leistungsfestsetzung und Erstattung (in Höhe von insgesamt 957,24 EUR) nach § 328 Abs. 3 Sozialgesetzbuch, Drittes Buch (SGB III), – über die Frage, ob der klägerische Anspruch auf Arbeitslosengeld ruht, da der Kläger einen Anspruch auf Auszahlung angesparten Urlaubsgeldes – des sog. „feriepenge“ – hatte. Der in der Bundesrepublik Deutschland lebende Kläger war seit April 2013 bei … in Dänemark beschäftigt. Er erhielt am 17. Dezember 2014 eine Kündigung zum 18. Dezember 2014 wegen schlechten Wetters ausgehändigt. Eine Wiedereinstellung war für das Frühjahr 2015 vorgesehen. Der Kläger meldete sich persönlich arbeitsuchend am 19. Dezember 2014 und teilte mit, dass die PDU 1 beantragt sei. Unerwartet wurden sodann Anfang Januar 2015 kommunale Gelder zur Verfügung gestellt, um die Baustelle zu beheizen. Sodann konnten die Arbeiten fortgeführt werden. Daraufhin erfolgte eine Wiederanstellung des Klägers zum 6. Januar 2015. Der Kläger beantragte in diesen Zeitraum keine Auszahlung für Ferientage, des „feriepenge“, bei seinem Arbeitgeber. Mit Bescheiden vom 12. Januar 2015 bewilligte die Beklagte dem Kläger vorläufig Arbeitslosengeld. Der Grund für die Vorläufigkeit der Bewilligung sei, dass der Vordruck PDU 1 noch nicht vorliege. Die Bewilligung erfolgte für den Zeitraum vom 19. Dezember 2014 bis zum 5. Januar 2015. Grund der Befristung sei eine wiederaufgenommene Beschäftigung am 6. Januar 2015. Anfang Februar 2015 ging der Vordruck PDU 1 bei der Beklagten ein. Unter Punkt 4.3 fand sich die Ausführung, dass der Kläger für 25 Ferientage 17.702,43 Dänische Kronen erworben habe. Mit Bescheid vom 20. Februar 2015 entschied die Beklagte, dass der Kläger für den Zeitraum vom 19. Dezember 2014 bis zum 5. Januar 2015 Arbeitslosengeld in Höhe von 957,24 EUR zu viel erhalten habe. Der Betrag sei von ihm gemäß § 328 Abs. 3 SGB III zu erstatten. Er habe keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld, da er von seinem bisherigen Arbeitgeber einen finanziellen Ausgleich für nicht genommenen Urlaub erhalten habe. Wäre der Urlaub im Anschluss an das Beschäftigungsverhältnis genommen worden, hätte er bis zum 22. Januar 2015 gedauert. Für diesen Zeitraum ruhe der Anspruch gemäß § 137 SGB III. Seinen Widerspruch vom 1. März 2015 begründete der Kläger damit, dass er kein Urlaubsgeld bezogen habe. Dies sei in Dänemark auch vor Mai 2015 nicht möglich gewesen. Der Urlaubsanspruch laufe immer von Mai des Folgejahres an für ein Jahr. Das Urlaubsgeld sei eine reguläre Lohnfortzahlung während des Urlaubs und keine zusätzliche Leistung zuzüglich zum Lohn. Den Widerspruch des Klägers wies die Beklagte mit Bescheid vom 2. März 2015 als unbegründet zurück. § 157 Abs. 2 SGB III regele, dass der Anspruch für die Zeit des abgegoltenen Urlaubs ruhe, wenn der Arbeitslose wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Urlaubsabgeltung erhalten oder zu beanspruchen habe. Laut der Bescheinigung PDU 1 sei dem Kläger eine Urlaubsabgeltung durch den früheren Arbeitgeber gewährt worden. Diese bewirke wie vergleichbare Zahlung inländischer Arbeitgeber ein Ruhen. Der Kläger hat am 18. März 2015 Klage am Sozialgericht Kiel erhoben. Zur Begründung trägt er vor, dass die Voraussetzungen des § 328 Abs. 3 SGB III nicht vorlägen. Dies folge schon daraus, dass die Voraussetzungen für eine vorläufige Bewilligung nicht vorgelegen hätten. Die Beklagte hätte endgültig entscheiden müssen. Unter Hinweis auf die Entscheidung B 14 AS 31/14 R hätte es infolgedessen einer Aufhebung nach § 45 Sozialgesetzbuch, Zehntes Buch (SGB X), bedurft; eine Erstattung hätte die Beklagte nach § 50 SGB X geltend machen müssen. Zudem lägen die Voraussetzungen des § 157 Abs. 2 SGB III nicht vor. Dies folge daraus, dass er – der Kläger – weder eine Zahlung erhalten habe, noch Urlaubsabgeltung hätte beanspruchen können. In Dänemark werde für ein Kalenderjahr von Januar bis Dezember das Geld angespart. Erst im Folgejahr ab Mai könnten sodann die Urlaubsnahme bzw. die Urlaubsabgeltung erfolgen. Er habe daher im Dezember 2014 noch keinen entsprechenden Anspruch gehabt. Auch lägen die Voraussetzungen für eine Gleichwohlgewährung nach § 157 Abs. 3 SGB III vor. Er habe tatsächlich keine Zahlung erhalten. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass er die Kündigung erst kurz vor Weihnachten erhalten habe, wäre selbst auf Antragstellung keine Auszahlung bis zur Wiederaufnahme des Arbeitsverhältnisses am 6. Januar 2015 erfolgt. Zu diesem Zeitpunkt hätte ihm dann kein Anspruch mehr zugestanden. Der Anspruch bestehe auch deshalb, weil für den Fall, dass die Urlaubsabgeltung beansprucht werde, er keinen Urlaubsanspruch für das Jahr 2015 mehr habe. So sei allenfalls eine unbezahlte Vorwegnahme möglich. Der Kläger beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 20. Februar 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. März 2015 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Das dänische Urlaubsentgelt sei nach der Entscheidung des Bundessozialgerichts, B 11 AL 4/15 R, eine funktionell und strukturell mit der deutschen Urlaubsabgeltung vergleichbare Leistung. Insofern finde die Ruhensvorschrift des § 157 SGB III Anwendung. Die Voraussetzungen des § 157 Abs. 2 SGB III lägen entgegen der Annahme des Klägers vor; im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hätte der Kläger, da er damals nicht in Dänemark wohnte und auch nicht mehr in Dänemark arbeitete, gemäß § 30 des dänischen Urlaubsgesetzes einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung gehabt. Die Auszahlung sei innerhalb der ersten sechs Monate nach Beendigung zu beantragen. Die Voraussetzung für eine Gleichwohlgewährung nach § 157 Abs. 3 SGB III lägen nicht vor. Es sei nicht zu erwarten gewesen, dass es nicht zur Auszahlung der Urlaubsabgeltung kommen werde. Auch handele es sich nicht um einen Anspruch des Klägers auf Arbeitsentgelt im Sinne des § 115 SGB X, wie vom § 157 Abs. 3 SGB III gefordert. Die Konstellation des Forderungsübergangs nach § 157 SGB III sei nicht gegeben. Der Kläger habe betreffend die Urlaubsabgeltung keinen Anspruch gegenüber einem Arbeitgeber, sondern allenfalls gegenüber der dänischen Sozialkasse. Ein Einzug der Forderung sei im Falle des Forderungsüberganges daher nicht möglich. Der Kläger habe kein Wahlrecht, ob er seine ihm zustehende Urlaubsabgeltung beansprucht oder einen Antrag auf Arbeitslosengeld nach dem SGB III stelle. Die Akten der Beklagten lagen an und wurden zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf sie Bezug genommen.