S 2 AL 215/15

Die Beklagte wird unter Abänderung des Bescheids vom 02.01.2015 in der Form des Widerspruchsbescheids vom 16.01.2015 verurteilt, das Arbeitslosengeld des Klägers nach einem Bemessungsentgelt von 93,03 € zu bemessen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Beklagte hat dem Kläger 1/10 der notwendigen Kosten zu erstatten. Die Klage ist zulässig, insbesondere als kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage gem. § 54 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthaft und form- und fristgerecht (vgl. §§ 87, 92 SGG) erhoben worden. In der Sache ist die Klage auch zum Teil begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 02.01.2015 in der Form des Widerspruchsbescheids vom 16.01.2015 ist insoweit rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, als die Beklagte dadurch das Arbeitslosengeld nach einem niedrigeren Bemessungsentgelt als 93,03 € berechnet hat. Ein Anspruch auf eine noch höhere Bemessung des Arbeitslosengeldes steht dem Kläger jedoch nicht zu, so dass die Klage im Übrigen abzuweisen war. Zunächst stellt sich die Rechtslage nach rein deutschem Recht wie folgt dar: Nach § 149 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) beträgt das Arbeitslosengeld für Arbeitslose, die mindestens ein Kind im Sinne des § 32 Abs. 1, 3 - 5 des Einkommensteuergesetzes haben 67 % (erhöhter Leistungssatz) für die übrigen Arbeitslosen 60 % des pauschalierten Nettoentgelts (Leistungsentgelt), das sich aus dem Bruttoentgelt ergibt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat (Bemessungsentgelt). Bemessungsentgelt ist gem. § 151 SGB das durchschnittlich auf den Tag entfallende beitragspflichtige Arbeitsentgelt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat. Der Bemessungszeitraum umfasst die beim Ausscheiden des Arbeitslosen aus dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltabrechnungszeiten der versicherungspflichtigen Beschäftigungen im Bemessungsrahmen. Der Bemessungsrahmen umfasst ein Jahr; er endet mit dem letzten Tag des letzten Versicherungspflichtverhältnisses vor der Entstehung des Anspruchs (§ 150 Abs. 1 S. 2 SGB III). Der Bemessungsrahmen wird gem. § 150 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 SGB III auf zwei Jahre erweitert, wenn der Bemessungszeitraum weniger als 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt enthält. Kann ein Bemessungszeitraum von mindestens 150 Tagen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt innerhalb des auf zwei Jahre erweiterten Bemessungsrahmens nicht festgestellt werden, ist als Bemessungsentgelt ein fiktives Arbeitsentgelt zugrunde zu legen (§ 152 Abs. 1 SGB III). Die Höhe des fiktiven Arbeitsentgelt ergibt sich aus verschiedenen Qualifikationsgruppen, vgl. § 152 Abs. 2 SGB III. Beim Bemessungszeitraum können nur solche Zeiten berücksichtigt werden, für die beim Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis bereits Entgeltabrechnungen vorliegen. Bei einer Freistellung nach betriebsbedingter Kündigung vor dem Ablauf der Kündigungsfrist bzw. vor dem Zeitpunkt der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist als Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des § 150 Abs. 1 S. 1 SGB III nicht das rechtliche Ende des Arbeitsverhältnisses, sondern das Ende des Beschäftigungsverhältnisses für die Ermittlung der abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume maßgeblich (vgl. Brand, in: Brand, SGB III, 6. Auflage, § 150 Rn. 2b; BSG, Beschluss v. 30.04.2010 - B 11 AL 160/09 B). Über das Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit vom 21.06.1999 in der Fassung des Beschlusses 1/12 des Gemischten Ausschusses vom 31.03.2012 ist auf den vorliegenden Sachverhalt aufgrund der Tätigkeit des Klägers in der Schweiz auch die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 29.04.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit anzuwenden. Art. 62. VO (EG) Nr. 883/2004 lautet in der deutschen Fassung: „(1) Der zuständige Träger eines Mitgliedstaats, nach dessen Rechtsvorschriften bei der Berechnung der Leistungen die Höhe des früheren Entgelts oder Erwerbseinkommens zugrunde zu legen ist, berücksichtigt ausschließlich das Entgelt oder Erwerbseinkommen, das die betreffende Person während ihrer letzten Beschäftigung oder selbstständigen Erwerbstätigkeit nach diesen Rechtsvorschriften erhalten hat. (2) Absatz 1 findet auch Anwendung, wenn nach den für den zuständigen Träger geltenden Rechtsvorschriften ein bestimmter Bezugszeitraum für die Ermittlung des als Berechnungsgrundlage für die Leistungen heranzuziehenden Entgelts vorgesehen ist und die betreffende Person während dieses Zeitraums oder eines Teils davon den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats unterlag. (3) Abweichend von den Absätzen 1 und 2 berücksichtigt der Träger des Wohnorts im Falle von Grenzgängern, auf die Artikel 65 Absatz 5 Buchstabe a anzuwenden ist, nach Maßgabe der Durchführungsverordnung das Entgelt oder Erwerbseinkommen, das die betreffende Person in dem Mitgliedstaat erhalten hat, dessen Rechtsvorschriften für sie während ihrer letzten Beschäftigung oder selbstständigen Erwerbstätigkeit galten.“ Nach Art. 62 Abs. 1 und 2 VO (EG) Nr. 883/2004 kann es im vorliegenden Fall nicht zur Berücksichtigung des vom Kläger in der Schweiz erzielten Entgeltes kommen. Insoweit ist der Wortlaut der Verordnungsnorm eindeutig, dass bei der Höhe des Arbeitslosengeldanspruchs lediglich das Einkommen berücksichtigt werden kann, das zuletzt in dem Mitgliedsstaat erzielt wurde, in dem auch der Wohnsitz des Arbeitslosen liegt und in dem Arbeitslosengeld begehrt wird. Dies ist für den Kläger Deutschland. Aus Absatz 3 ergibt sich nichts anderes, da der Kläger unmittelbar vor Beginn der Arbeitslosigkeit zuletzt gerade kein Grenzgänger mehr war. Art. 62 VO (EG) Nr. 883/2004 verdrängt im Anwendungsbereich der Verordnung - der Beurteilung grenzüberschreitender Zusammenhänge in Bezug auf Sozialleistungen - die deutschen Normen des SGB III unmittelbar und verbindlich (vgl. Art. 288 EUV). Dass das ausländische Einkommen bei der Bemessung des Arbeitslosengeldes nicht herangezogen werden kann bestätigt auch das BSG in seinem Urteil v. 17.03.2015 – B 11 AL 12/14 R (vgl. auch: Landessozialgericht (LSG) Baden-Württemberg, Urteil v. 22.03.2013 - L 8 AL 1225/11). Entgegen der Auffassung der Beklagten war das Arbeitslosengeld des Klägers jedoch nicht fiktiv nach Qualifikationsstufe 3 gem. § 152 SGB III zu berechnen. Zwar finden sich beim Kläger in einem auf zwei Jahre erweiterten Bemessungsrahmen (hier die Zeit vom 25.11.2013 bis 24.11.2014) keine 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt aus einer versicherungspflichtigen Beschäftigung in Deutschland, jedoch kann aufgrund des Vorrangs des Unionsrechts in einem solchen Fall nach Auffassung des Gerichts nicht hilfsweise eine fiktive Bemessung erfolgen. Eine solche Bemessung sieht die Verordnung gerade nicht vor. Eine Regelung zur fiktiven Bemessung war noch in Art. 68 VO (EWG) Nr. 1408/71 – die durch die VO (EG) Nr. 883/2004 abgelöst worden ist - enthalten. Dieser lautete wie folgt: „Der zuständige Träger eines Mitgliedstaats, nach dessen Rechtsvorschriften bei der Berechnung der Leistungen die Höhe des früheren Entgelts zugrunde zu legen ist, berücksichtigt ausschließlich das Entgelt, das der Arbeitslose während seiner letzten Beschäftigung im Gebiet dieses Staates erhalten hat. Hat jedoch seine letzte Beschäftigung dort weniger als vier Wochen gedauert, so werden die Leistungen auf der Grundlage des Entgelts berechnet, das am Wohnort oder Aufenthaltsort des Arbeitslosen für eine Beschäftigung üblich ist, die der Beschäftigung, die er zuletzt im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats ausgeübt hat, gleichwertig oder vergleichbar ist.“ Der gänzliche Verzicht auf die Möglichkeit einer fiktiven Bemessung in der neuen Verordnung verbietet damit auch eine fiktive Bemessung für kurze Beschäftigungsverhältnisse nach nationalem Recht. Es bleibt vielmehr grundsätzlich dabei, dass ausschließlich das Entgelt der letzten Beschäftigung als Bemessungsgrundlage heranzuziehen ist (vgl. so auch ausdrücklich: BSG, Urteil vom 17.03.2015 – B 11 AL 12/14 R). Eine fiktive Bemessung kann auch nicht deshalb erfolgen, weil nach den Regelungen des SGB III gar kein Entgelt des Klägers berücksichtigt werden könnte. Das SGB III verlangt für die Berücksichtigung von Arbeitsentgelt, dass dieses bei Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis bereits durch den Arbeitgeber abgerechnet ist. Das Entgelt für die Tätigkeit des Klägers bei der Firma XYZ wurde nach der vorgelegten Stundenübersicht aber erst am 11.12.2014 abgerechnet. Das Beschäftigungsverhältnis war bereits am 07.11.2014 beendet worden, da der Kläger danach freigestellt war. Der deutsche Wortlaut des Art. 62 Abs. 1 VO (EG) Nr. 883/2004 verlangt, dass das Entgelt zu berücksichtigen ist, „das die betreffende Person während ihrer letzten Beschäftigung oder selbstständigen Erwerbstätigkeit nach diesen Rechtsvorschriften erhalten hat.“ Entgegen des deutschen Wortlautes ist nach Auffassung des Gerichts ein Zufluss des Entgelts noch während der Beschäftigung nicht erforderlich. Es reicht aus, wenn der Betroffene einen rechtlichen Anspruch auf Entgelt hat und dieses ggf. erst nach Eintritt der Arbeitslosigkeit dem Betroffenen abgerechnet wird und zufließt (vgl. Kador, in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB I, 2. Aufl. 2011, Art. 62 VO (EG) Nr. 883/2004, Rn. 15; Valgolio in: Hauck/Noftz, SGB, 09/15, § 152 SGB III Rn. 62; hierfür spricht auch die Rspr. des EuGH v. 18.01.2007 - C-332/05 in der jedoch die Höhe eines Krankengeldanspruchs bei nachträglicher Änderung der Steuerklasse und einer Nachzahlung von Entgelt streitig war; LSG Nordrhein-Westfahlen, Urteil v. 26.06.2014 - L 16 AL 211/12; vom BSG offen gelassen im Urteil v. 17.03.2015 – B 11 AL 12/14 R). Aus dem deutschen Wortlaut des Art. 62 Abs. 2 VO (EG) Nr. 883/2004 lässt sich gerade schließen, dass es nicht auf einen bestimmte Dauer des Bezugs von Entgelt bei der Berechnung des Arbeitslosengeldes ankommen soll. Zum anderen dürfte sich diese Auslegung auch durch andere Sprachfassungen des Art. 62 VO (EG) Nr. 883/2004 bestätigen lassen. Nach der Rechtsprechung des EuGH sind sämtliche Sprachfassungen bei der Auslegung der europäischen Normen heranzuziehen (vgl. EuGH, Urteil v. 03.04.2008 – C - 187/07 (Endendijk). Sowohl die englische („ […] shall take into account exclusively the salary or professional income received by the person concerned in respect of his/her last activity as an employed or self-employed person […]“), französische („[…] tient compte exclusivement du salaire ou du revenu professionnel perçu par l'intéressé pour la dernière activité salariée ou non salariée […]“), italienische („[…] tiene conto esclusivamente della retribuzione o del reddito professionale percepito dall'interessato per l'ultima attività subordinata o attività lavorativa autonoma […]“) und niederländische („[…] houdt uitsluitend rekening met het loon of het beroepsinkomen dat betrokkene heeft genoten voor de laatste werkzaamheden, al dan niet in loondienst […]“) Sprachfassungen bieten keine Anhaltspunkte dafür, dass ein zeitliches Moment der Abrechnung oder Bezahlung des Entgelts für die Berechnung des Arbeitslosengeldes entscheidend wäre. Nach diesen Sprachfassungen ist jeweils das Entgelt zu berücksichtigen, das für die letzte Tätigkeit bezahlt worden ist. Die Beklagte hat nach Auffassung des Gerichts auch nicht die Beratungspflicht verletzt, die zu einem Arbeitslosengeld unter Berücksichtigung des Entgelts in der Schweiz führen könnte. Es ist weder ersichtlich noch vorgetragen, dass der Kläger an die Beklagte ausdrücklich mit einem Beratungsbegehren bezüglich des hier problematischen Sachverhalts herangetreten ist und eine fehlerhafte Beratung erhalten hat. Für die Beklagte besteht auch keine Pflicht, bei früheren Grenzgängern ohne konkreten Beratungsanlass darauf hinzuweisen, in Deutschland besser zunächst keine neue Tätigkeit aufzunehmen, da die Gefahr bestehe, in der Probezeit gekündigt zu werden, was zu einem niedrigeren Arbeitslosengeld führen könnte. Ziel des Klägers und auch der Beklagten war schließlich die Verhinderung von Arbeitslosigkeit bzw. die Vermittlung in eine unmittelbare Anschlussbeschäftigung. Nach alledem war daher das Arbeitslosengeld des Klägers nach einem täglichen Bemessungsentgelt von 93,03 € (2.232,77 € für 24 Tage) zu berechnen. Die Berechnung des Arbeitslosengeldes bleibt der Beklagten vorbehalten. Ein höherer Arbeitslosengeldanspruch orientiert am Einkommen des Klägers in der Schweiz bestand jedoch nicht. Die Klage war demnach lediglich in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang erfolgreich. Die Kostenentscheidung ergeht nach § 193 SGG und berücksichtigt den Umfang des Obsiegens und Unterliegens des Klägers. Zwischen den Beteiligten ist die Höhe des dem Kläger bewilligten Arbeitslosengeldes für den Zeitraum seit dem 24.11.2014 streitig. Der 19… geborene Kläger war von 1990 bis Oktober 2014 in der Schweiz bei der Firma M.-M. beschäftigt und ist während seiner Auslandsbeschäftigung täglich an seinen Wohnort in Deutschland zurückgekehrt. Ausweislich der Arbeitsbescheinigungen betrug das Arbeitseinkommen des Klägers im Jahr 2012 80.645,55 CHF, im Jahr 2013 72.800 CHF und in der Zeit vom 01.01.2014 bis zum 31.10.2014 83.086,20 CHF. Zuletzt war der Kläger vom 01.11.2014 bis 24.11.2014 bei der Firma XYZ Präzisionstechnik GmbH in L. (Deutschland) tätig. Für diese Tätigkeit wurde dem Kläger ausweislich der Lohn- und Gehaltsabrechnung im Dezember 2014 ein Gehalt in Höhe von 2.232,77 € abgerechnet. Das Arbeitsverhältnis wurde seitens des Arbeitgebers in der Probezeit am 10.11.2014 zum 24.11.2014 gekündigt. Am 10.11.2014 meldete sich der Kläger bei der Beklagten arbeitslos und beantragte Arbeitslosengeld. Mit Bescheid vom 02.01.2015 bewilligte die Beklagte dem Kläger Arbeitslosengeld für 720 Kalendertage ab dem 25.11.2014 in Höhe von 884,40 € pro Monat, wobei ein täglicher Leistungsbetrag von 29,48 € festgesetzt wurde. Mit Schreiben vom 30.12.2014, das den Kläger wohl nicht erreicht hat (vgl. Aktenvermerk vom 07.01.2015), und vom 08.01.2015 wurde dem Kläger mitgeteilt, dass für die Bemessung des Arbeitslosengeldes aufgrund der letzten Beschäftigung in Deutschland nur Entgelt aus der deutschen Beschäftigung zu berücksichtigen sei. Da weniger als 150 Tage Anspruch auf Arbeitsentgelt bestanden habe, sei ein fiktives Arbeitsentgelt zugrunde zu legen. Für den Kläger sei eine Tätigkeit als Fräser geeignet, die eine Ausbildung voraussetze (Qualifikationsstufe 3). Am 13.01.2015 erhob der Kläger Widerspruch und trug zur Begründung vor, dass bei der Berechnung der Höhe des Arbeitslosengeldes das schweizerische Gehalt zu berücksichtigen sei, weil er über 24 Jahre in der Schweiz und lediglich etwas über eine Woche in Deutschland gearbeitet habe. Mit der jetzigen Höhe des Arbeitslosengeldes könne er keine Raten mehr bezahlen und müsse Insolvenz anmelden. Wäre ihm bewusst gewesen, dass er im Nachhinein bestraft werde, dass er eine Tätigkeit in Deutschland aufgenommen habe, hätte er zu seinem eigenen Schutz die Arbeit in Deutschland nicht aufgenommen. Mit Widerspruchsbescheid vom 16.01.2015 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers als unbegründet zurück. Nach der Art. 62 Abs. 1 und 2 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 sei bei der Berechnung der Höhe des Arbeitslosengeldes lediglich das Einkommen zu berücksichtigen, das die betreffende Person während ihrer letzten Beschäftigung im Land der zuständigen Behörde erhalten habe. Dies gelte auch, wenn für die Berechnung des Arbeitslosengeldes ein bestimmter Zeitraum heranzuziehen sei und die betreffende Person während dieser Zeit auch den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedsstaates unterlag. Da im erweiterten Bemessungsrahmen (25.11.2012 bis 24.11.2014) die nur zu berücksichtigende Beschäftigung in Deutschland weniger als 150 Tage betrage, sei ein fiktives Arbeitsentgelt nach der Qualifikationsstufe 3 zugrunde zu legen. Die Bezugsgröße nach § 18 des Sozialgesetzbuch Viertes Buch betrage jährlich 33.180,- €. Für die Qualifikationsgruppe 3 ergebe sich danach ein tägliches Bemessungsentgelt in Höhe von 73,73 €. Damit ergebe sich unter Berücksichtigung der gesetzlichen Abzüge ein Leistungsentgelt in Höhe von 49,14 €. Unter Berücksichtigung des Leistungssatz von 60 % des Leistungsentgelts betrage das Arbeitslosengeld daher täglich 29,48 €. Dagegen richtet sich die Klage vom 15.01.2016. Zur Begründung wird ausgeführt, dass die Beschäftigung in der Schweiz hinsichtlich der Anwartschaftszeit nach Art. 61 VO (EG) Nr. 883/2004, Art. 42 AEUV und nach Art. 8 des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits zu berücksichtigen sei. Alle Zeiten seien zusammenzurechnen. Die Beklagte habe den Kläger auch nicht darüber aufgeklärt, dass dem Kläger durch die Aufnahme der Tätigkeit in Deutschland Nachteile entstehen könnten. Der Kläger hat noch die Lohnbescheinigung der Firma XYZ für November 2014 und die Stundenaufstellung vorgelegt. Letztere wurde am 11.12.2014 erstellt. Der Kläger beantragt zuletzt, die Beklagte unter Abänderung des Bescheids vom 02.01.2015 in der Form des Widerspruchsbescheids vom 16.01.2015 zu verurteilen, das Arbeitslosengeld des Klägers unter Berücksichtigung des erzielten Einkommens in der Schweiz hilfsweise unter Berücksichtigung des nicht abgerechneten Einkommens in Deutschland zu bemessen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung verweist die Beklagte auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid. Nach dem Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 17.03.2015 habe im vorliegenden Fall eine fiktive Bemessung zu erfolgen. Das vom 01.11.2014 bis 24.11.2014 in Deutschland erzielte Arbeitsentgelt sei auch deshalb nicht bei der Bemessung des Arbeitslosengeldes zu berücksichtigen, weil es beim Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis noch nicht abgerechnet war. Ausweislich der Monatsübersicht 11/2014 wurde das Arbeitsentgelt erst am 11.12.2014 abgerechnet. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte sowie die Akte der Beklagten Bezug genommen.