S 20 AL 222/20

Leitsatz: 1. Es entspricht dem Wesen der Stellung als Geschäftsführer einer GmbH, dass es den Gesellschaftern, die dem Geschäftsführer das Wohl und Wehe der Gesellschaft in besonderer Weise anvertrauen, nicht vorrangig auf die Ableistung einer bestimmten Anzahl von Stunden, sondern entscheidend auf das Ergebnis des Arbeitseinsatzes des Geschäftsführers ankommt. (Rn.55) 2. Aus der Bezugnahme in einem Geschäftsführeranstellungsvertrag auf eine betriebliche Übung zur Arbeitszeit lässt sich keine bestimmte vertragliche Arbeitszeit des Geschäftsführers ableiten, wenn sich durch die weiteren vertraglichen Regelungen ergibt, dass die Arbeitszeit des Geschäftsführers gerade nicht durch eine für die übrigen Beschäftigten geltende Übung bestimmt wird. (Rn.60) 3. Ist in dem Anstellungsvertrag eines GmbH-Geschäftsführers eine bestimmte Arbeitszeitdauer nicht vereinbart, so kann ein im Rahmen der Vorschriften über das Kurzarbeitergeld relevanter Arbeitsausfall und daraus folgend ein arbeitsausfallbedingter Entgeltausfall mangels Bezugspunkt nicht festgestellt werden. (Rn.64) Die Klage wird abgewiesen. Eine Kostenerstattung findet nicht statt. Die Klägerin begehrt die Bewilligung von Kurzarbeitergeld (KUG) für ihren Geschäftsführer. Die Anzeige der Klägerin über Arbeitsausfall für den Zeitraum vom April 2020 bis März 2021 wurde mit Anerkennungsbescheid des Beklagten vom 08.04.2020 bewilligt. Im Rahmen des Leistungsantrages für den Monat April 2020, mit dem auch Leistungen für den Fremdgeschäftsführer der Klägerin, Herrn J., beantragt wurden, forderte die Beklagte von der Klägerin weitere Unterlagen hinsichtlich des Geschäftsführers an. Dieser gab in seiner Erklärung an, seine regelmäßige tarifliche wöchentliche Arbeitszeit betrage 40 Stunden; er unterliege nicht dem Direktionsrecht der Gesellschaft bezüglich Zeit, Ort oder Art der Beschäftigung; die Gestaltung der Tätigkeit sei von den betrieblichen Erfordernissen, insbesondere von dem eigenen wirtschaftlichen Interesse zum Wohle und Gedeihen des Unternehmens abhängig. Seinen Urlaub müsse er sich genehmigen lassen, eine Abberufung sei nur aus wichtigem Grund möglich. Er erhalte eine monatlich gleichbleibende Vergütung i.H.v. 5000 € und darüber hinaus eine Gewinnbeteiligung. Ausweislich § 3 des Geschäftsführervertrages erhält der Geschäftsführer ein jährlich gleichbleibendes Gehalt, Tantiemen gemäß einer gesonderten Regelung und Aufwendungsersatz, womit seine sämtlichen Tätigkeiten abgegolten sind. Darüber hinaus heißt es in § 4 Abs. 1 und 2 des Geschäftsführervertrages: „(1) der Geschäftsführer wird der TWG seine volle Arbeitskraft widmen und die Interessen der TWG nach besten Kräften unter Einsatz seiner Fähigkeiten und Kenntnisse fördern. Aufgrund der Gesellschafterin wird er auch für die verbundenen Unternehmen K. GmbH, D., und I. GmbH, B., tätig. (2) Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und der Pausen richten sich nach der Übung des Betriebes. Soweit es das Wohl der TWG erfordert, wird er der TWG auch über die übliche betriebliche Arbeitszeit hinaus zur Verfügung stehen und ihre Interessen wahrnehmen. Er ist gehalten, jederzeit, wenn und soweit es das Wohl der TWG erfordert, zu Dienstleistung zur Verfügung zu stehen.“. § 12 des Vertrages regelt ein Schriftformerfordernis für jegliche Änderungen oder Ergänzungen des Vertrages. Auf die KUG-Leistungsanträge der Klägerin für die Monate April 2020, Juni 2020, August 2020, September 2020, mit denen jeweils auch KUG-Leistungen für den Geschäftsführer beantragt wurde, wurden mit Bescheiden der Beklagten vom 14.05.2020, 23.07.2020, 17.09.2020 und 20.10.2020 KUG-Leistungen vorläufig gewährt, jedoch nicht für den Geschäftsführer der Klägerin. Für den Monat Mai 2020 erfolgte zunächst eine Bescheidung vom 06.07.2020, mit der eine vorläufige Bewilligung unter Berücksichtigung auch des Geschäftsführers erfolgte; sodann erfolgte mit Bescheid vom 23.07.2020 eine geänderte vorläufige Bewilligung für den Monat Mai 2020, in der für den Geschäftsführer nunmehr kein KUG gewährt wurde. Über den für den Monat Juli 2020 gestellten KUG-Leistungsantrag der Klägerin wurde mit Bescheid der Beklagten vom 19.08.2020 vorläufig entschieden. In dem Bescheid wurden die für den Geschäftsführer beantragten KUG-Leistungen für den Monat Juli 2020 abgelehnt. Hiergegen legte die Klägerin mit Schreiben vom 08.09.2020 Widerspruch ein, der sich ausdrücklich gegen den Bescheid vom 19.08.2020 und die Entscheidung hinsichtlich des Monats Juli 2020 richtet. Da das Unternehmen ausschließlich mit systemrelevanten Unternehmen der Lebensmittelherstellung und Unternehmen der lebensmittelverarbeitenden Industrie zusammenarbeite, gebe es aufgrund behördlicher Anordnungen sowie durch betriebsinterne Schutzmaßnahmen gravierende Einschränkungen der Lieferketten. Diese Einschränkungen und der damit eingetretene Arbeitsausfall beruhten auf einem unabwendbaren Ereignis und auf wirtschaftlichen Gründen. Der Geschäftsführer stehe in einem sozialversicherungspflichtigen Angestelltenverhältnis, habe keine Geschäftsanteile und unterliege dem Weisungsrecht der Gesellschafter. Mit der am 22.10.2020 erhobenen Klage trägt die Klägerin vor, der Geschäftsführer habe nicht 100 % Kurzarbeit beantragt, sondern nur anteilig, um die jeweiligen Neukunden zu finden und um die Kurzarbeit zu vermeiden. Ein wesentlicher Bestandteil der Arbeit des Geschäftsführers bestehe darin, zu Lebensmittelbetrieben zu fahren; diese Arbeit habe wegen der Corona-bedingten Einschränkungen in keinster Weise mehr durchgeführt werden können. Wegen des weiteren Vortrages der Klägerin wird auf die von der Klägerin eingereichten Schriftsätze verwiesen. Die Klägerin beantragt, 1. den Bescheid der Beklagten vom 19.08.2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29.09.2020 aufzuheben 2. die Beklagte zu verpflichten, Kurzarbeitergeld ab Antragstellung mit Ausnahme des Monats Mai 2020 für den Geschäftsführer der Klägerin zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Ein KUG-Anspruch des Geschäftsführers bestehe nicht. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass ausweislich des Anstellungsvertrages der Arbeitsentgeltanspruch an keine Arbeitszeit gekoppelt sei, sodass der Entgeltanspruch in der vertraglich vereinbarten Höhe unabhängig von der geleisteten Arbeitszeit bestehe. Darüber hinaus sei nicht plausibel, dass bei dem Geschäftsführer der höchste Arbeitsausfall eingetreten sein solle. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsakten der Beklagten ergänzend verwiesen. Diese sind Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen. Die Beteiligten haben ihr Einverständnis zu einer Entscheidung des Gerichts ohne mündliche Verhandlung erklärt. Entscheidungsgründe: Die Klage war abzuweisen, denn sie ist teils unzulässig, und, soweit sie zulässig ist unbegründet. Soweit der Klageantrag zu 2. darauf gerichtet ist, die Beklagte zu verpflichten, „Kurzarbeitergeld ab Antragstellung mit Ausnahme des Monats Mai 2020 für den Geschäftsführer der Klägerin zu zahlen“, legt das Gericht den Antrag dahingehend aus, dass die Klägerin im hiesigen Verfahren die Gewährung von KUG für den Geschäftsführer nicht nur für den vom Bescheid vom 19.08.2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29.09.2020 erfassten Monat Juli 2020, sondern auch für die Monate April, Juni, August und September 2020 erreichen möchte, da sich aus der Fassung des Antrages und der Formulierung „mit Ausnahme des Monats Mai 2020“ ergibt, dass es der Klägerin nicht allein um den Monat Juli geht, sondern um den Zeitraum „ab Antragstellung“, wobei ausweislich der Verwaltungsakte der erste Leistungsantrag für den Monat April 2020 gestellt wurde. Der Klagantrag zu 2. ist für die Monate April, Juni, August und September 2020 unzulässig. Der Zulässigkeit steht gemäß § 77 SGG die Bindungswirkung der diesen Monat betreffenden Bescheide entgegen. Die Bescheide enthalten jeweils einer Rechtsbehelfsbelehrung. Widerspruch wurde insoweit nicht eingelegt. Insoweit mangelt es auch an der Zulässigkeitsvoraussetzung des durchgeführten Vorverfahrens gemäß § 78 SGG. Der mit Schreiben vom 08.09.2020 eingelegte Widerspruch richtet sich ausweislich seines Wortlautes ausdrücklich nur gegen den den Monat Juli 2020 betreffenden Bescheid vom 19.08.2020. Auch der Widerspruchsbescheid betrifft ausdrücklich lediglich eine Entscheidung hinsichtlich des Monats Juli 2020. Soweit die Klageanträge zu 1. und 2. darauf gerichtet sind, in Abänderung des Bescheides vom 19.08.2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29.09.2020 die Beklagte zu verpflichten, für den Monat Juli 2020 Kurzarbeitergeld auch für den Geschäftsführer der Klägerin zu zahlen, ist die Klage zwar zulässig, aber unbegründet. Dahinstehen kann hierbei die Frage, ob die von der Klägerin auf gerichtliche Anforderung eingereichte Einverständniserklärung zur Einführung von Kurzarbeit grundsätzlich geeignet ist, arbeitsrechtlich wirksam Kurzarbeit einzuführen, denn unabhängig davon liegen die Anspruchsvoraussetzungen für die Gewährung von KUG für den Geschäftsführer der Klägerin nicht vor. Gemäß § 95 Abs. 1 SGB III haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Anspruch auf Kurzarbeitergeld, wenn 1. ein erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall vorliegt, 2. die betrieblichen Voraussetzungen erfüllt sind, 3. die persönlichen Voraussetzungen erfüllt sind und 4. der Arbeitsausfall der Agentur für Arbeit angezeigt worden ist. Vorliegend mangelt es an der Erfüllung der Anspruchsvoraussetzung nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 SGB III, denn für den Geschäftsführer liegt kein erheblicher Arbeitsausfall mit gemäß § 105 SGB III zu berücksichtigendem Entgeltausfall vor. Nach § 105 SGB III beträgt das Kurzarbeitergeld 1. für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die beim Arbeitslosengeld die Voraussetzungen für den erhöhten Leistungssatz erfüllen würden, 67 Prozent, 2. für die übrigen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer 60 Prozent der Nettoentgeltdifferenz im Anspruchszeitraum. Die Voraussetzungen für den erheblichen Arbeitsausfall regelt § 96 SGB III, der lautet: (1) 1 Ein Arbeitsausfall ist erheblich, wenn 1. er auf wirtschaftlichen Gründen oder einem unabwendbaren Ereignis beruht, 2. er vorübergehend ist, 3. er nicht vermeidbar ist und 4. im jeweiligen Kalendermonat (Anspruchszeitraum) mindestens ein Drittel der in dem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von einem Entgeltausfall von jeweils mehr als 10 Prozent ihres monatlichen Bruttoentgelts betroffen ist; der Entgeltausfall kann auch jeweils 100 Prozent des monatlichen Bruttoentgelts betragen. 2 Bei den Berechnungen nach Satz 1 Nummer 4 sind Auszubildende nicht mitzuzählen. (2) Ein Arbeitsausfall beruht auch auf wirtschaftlichen Gründen, wenn er durch eine Veränderung der betrieblichen Strukturen verursacht wird, die durch die allgemeine wirtschaftliche Entwicklung bedingt ist. (3) 1 Ein unabwendbares Ereignis liegt insbesondere vor, wenn ein Arbeitsausfall auf ungewöhnlichen, von dem üblichen Witterungsverlauf abweichenden Witterungsverhältnissen beruht. 2 Ein unabwendbares Ereignis liegt auch vor, wenn ein Arbeitsausfall durch behördliche oder behördlich anerkannte Maßnahmen verursacht ist, die vom Arbeitgeber nicht zu vertreten sind. (4) 1 Ein Arbeitsausfall ist nicht vermeidbar, wenn in einem Betrieb alle zumutbaren Vorkehrungen getroffen wurden, um den Eintritt des Arbeitsausfalls zu verhindern. 2 Als vermeidbar gilt insbesondere ein Arbeitsausfall, der 1. überwiegend branchenüblich, betriebsüblich oder saisonbedingt ist oder ausschließlich auf betriebsorganisatorischen Gründen beruht, 2.durch die Gewährung von bezahltem Erholungsurlaub ganz oder teilweise verhindert werden kann, soweit vorrangige Urlaubswünsche der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Urlaubsgewährung nicht entgegenstehen, oder 3. durch die Nutzung von im Betrieb zulässigen Arbeitszeitschwankungen ganz oder teilweise vermieden werden kann. 3 Die Auflösung eines Arbeitszeitguthabens kann von der Arbeitnehmerin oder dem Arbeitnehmer nicht verlangt werden, soweit es 1. vertraglich ausschließlich zur Überbrückung von Arbeitsausfällen außerhalb der Schlechtwetterzeit (§ 101 Absatz 1) bestimmt ist und den Umfang von 50 Stunden nicht übersteigt, 2. ausschließlich für die in § 7c Absatz 1 des Vierten Buches genannten Zwecke bestimmt ist, 3. zur Vermeidung der Inanspruchnahme von Saison-Kurzarbeitergeld angespart worden ist und den Umfang von 150 Stunden nicht übersteigt, 4. den Umfang von 10 Prozent der ohne Mehrarbeit geschuldeten Jahresarbeitszeit einer Arbeitnehmerin oder eines Arbeitnehmers übersteigt oder 5.länger als ein Jahr unverändert bestanden hat. 4 In einem Betrieb, in dem eine Vereinbarung über Arbeitszeitschwankungen gilt, nach der mindestens 10 Prozent der ohne Mehrarbeit geschuldeten Jahresarbeitszeit je nach Arbeitsanfall eingesetzt werden, gilt ein Arbeitsausfall, der im Rahmen dieser Arbeitszeitschwankungen nicht mehr ausgeglichen werden kann, als nicht vermeidbar. Für den Geschäftsführer der Klägerin lässt sich ein im Rahmen der KUG-Regelungen relevanter Arbeitsausfall nicht feststellen. Die Regelungen des KUG verfolgen neben überindividuellen Zielen (Erhalten von Arbeitsplätzen und Stammbelegschaft; Abwehr von Massenarbeitslosigkeit) auch das individuelle Ziel der Entgeltersatzfunktion (Böttiger/Körtek/Schaumberg, SGB III, 3. Aufl., § 95 Rn. 9). Der Anspruch auf KUG setzt daher den – teilweisen – Verlust des Entgeltanspruchs voraus (a.a.O., Rn. 14). Eine Verringerung des vertraglichen Entgeltanspruchs des Geschäftsführers ist vorliegend nicht gegeben. Gem. § 3 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 des Geschäftsführervertrages erhält der Geschäftsführer ein jährliches Fixgehalt, Tantiemen entsprechend einer gesonderten Tantiemenregelung und Aufwendungsersatz. Durch diese Bezüge ist gem. § 3 Abs. 4 des Geschäftsführervertrages die gesamte Tätigkeit des Geschäftsführers im Rahmen des Anstellungsvertrages einschließlich etwaiger Tätigkeiten außerhalb betriebsüblicher Arbeitszeiten abgegolten. Diese Vergütung ist ausweislich des Geschäftsführervertrages nicht an die Ableistung einer bestimmten Tätigkeitszeit gekoppelt. Insoweit ergibt sich entgegen der Ansicht der Klägerin aus dem Geschäftsführervertrag keine bestimmte von dem Geschäftsführer zu erbringende Stundenzahl. Eine solche ergibt sich nicht aus der Formulierung im Geschäftsführervertrag (§ 4 Abs. 2), dass der Geschäftsführer der Klägerin seine volle Arbeitskraft widmen werde und Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und der Pausen sich nach der Übung des Betriebes richten. Zu berücksichtigten ist bei der Auslegung dieser Regelung, dass es das Wesen der Stellung als Geschäftsführer einer GmbH ist, dass die GmbH-Gesellschafter ihm die Geschicke der Gesellschaft weitgehend anvertrauen und von ihm erwarten, dass er sich mehr noch als andere Beschäftigte für die Gesellschaft einsetzten und mit deren Wohl und Wehe identifiziert. Daher kommt es den Gesellschaftern entscheidend auf das Ergebnis des Arbeitseinsatzes des Geschäftsführers an und nicht – jedenfalls nicht vorrangig – darauf, dass der Geschäftsführer eine bestimmte Anzahl von Stunden für die GmbH tätig ist (BFH vom 27.03.2001, I R 40/00 Rn. 11). Dieses Verständnis von der Stellung des Geschäftsführers spiegelt sich auch im Geschäftsführervertrag der Klägerin mit ihrem Geschäftsführer wider. So hat gemäß § 4 Abs. 1 des Geschäftsführervertrages der Geschäftsführer der Klägerin seine volle Arbeitskraft zu widmen und die Interessen der Klägerin nach besten Kräften unter Einsatz seiner Fähigkeiten und Kenntnisse zu fördern. Nach § 4 Abs. 2 S. 2 des Vertrages steht er, soweit es das Wohl der Klägerin erfordert, auch über die übliche betriebliche Arbeitszeit hinaus zur Verfügung und nimmt die Interessen der Klägerin wahr. Er ist gehalten, jederzeit, wenn und soweit es das Wohl der Klägerin erfordert, zur Dienstleistung zur Verfügung zu stehen (§ 4 Abs. 2 S. 3 des Vertrages). Die in § 3 des Vertrages vereinbarte Vergütung ist ausgehend von diesem Verständnis gerade nicht an die Ableistung einer bestimmten Stundenzahl gekoppelt, sondern gilt die gesamte Tätigkeit des Geschäftsführers, ausdrücklich auch einschließlich etwaiger Tätigkeiten außerhalb der betrieblichen betriebsüblichen Arbeitszeiten, ab. Der Umfang der in § 4 des Vertrages umschriebenen Tätigkeit des Geschäftsführers zeigt hierbei deutlich, dass die Beteiligten gerade keine Regelung dahingehend wollten, dass für den Geschäftsführer die für die übrigen Beschäftigten geltenden Arbeitszeiten maßgeblich sein sollten. Denn von diesem ist gefordert, soweit erforderlich jederzeit und auch zu nicht betriebsüblichen Arbeitszeiten zur Verfügung zu stehen, um das Wohl der Klägerin zu mehren. Vor diesem Hintergrund ergibt sich entgegen der Ansicht der Klägerin keine wirksame Vereinbarung einer bestimmten Arbeitszeit für den Geschäftsführer aus der Regelung des § 4 Abs. 2 S. 1 des Geschäftsführervertrages, wonach sich Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und der Pausen nach der Übung des Betriebes richten. Denn durch die weiteren Regelungen des § 4 Abs. 2 sowie des § 3 Abs. 4 des Vertrages ergibt sich, dass die Arbeitszeit und die Pausen des Klägers gerade nicht durch die für die übrigen Beschäftigten geltende Übung des Betriebes bestimmt werden. Die Sonderstellung des Gesellschafters und die Orientierung nicht an bestimmten Arbeitszeiten, sondern auf das Ergebnis des Arbeitseinsatzes und der Wahrnehmung der Interessen der Klägerin wird darüber hinaus daran deutlich, dass dieser nicht nur ein jährliches Festgehalt, sondern auch eine Gewinnbeteiligung erhält. Im Übrigen hätte es den Vertragsparteien des Geschäftsführervertrages, wenn diese eine vom grundsätzlichen Wesen der Geschäftsführerposition abweichende Regelung hinsichtlich der Arbeitszeiten gewollt hätten, freigestanden, diese konkret festzulegen - mit der Folge, dass hieraus möglicherweise auch für darüber hinausgehende oder zu unüblichen Zeiten geleistete Dienste gesonderte Vergütungsansprüche des Geschäftsführers erwachsen wären. Von dieser Möglichkeit der vertraglichen Gestaltung ist jedoch gerade kein Gebrauch gemacht worden. Da sich aus der vertraglichen Regelung keine bestimmte Arbeitszeit des Geschäftsführers ergibt, lässt sich schon ein zeitliches Ausmaß eines Arbeitsausfalls nicht bestimmen, da es hierfür an einer Bezugsgröße fehlt (vgl. FG Saarland vom 06.03.1987, I K 179/86 Rn. 14). Darüber hinaus ergibt sich, da der Geschäftsführervertrag die Vergütung des Geschäftsführers gerade nicht an eine bestimmte Stundenanzahl koppelt, aus unterschiedlicher Tätigkeitsdauer des Geschäftsführers, wie oben ausgeführt, keine Änderung seines Vergütungsanspruchs. Ein Entgeltausfall des Geschäftsführers der Klägerin ist damit nicht gegeben. Ein solcher ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerin eingereichten „Einverständniserklärung zur Einführung von Kurzarbeit“. In dieser heißt es lediglich: „Die Arbeitnehmer/innen wurden über die Einführung der Kurzarbeit am 31.03.2021 informiert und erklären sich damit einverstanden.“. Diese Erklärung enthält für den Geschäftsführer der Klägerin gerade keine geänderte Regelung hinsichtlich der vertraglichen Vergütung. Unabhängig von der Frage, welche in der Erklärung nicht näher benannten Informationen erteilt wurden, mangelt es nämlich insoweit bereits am im Geschäftsführervertrag, dort § 12 Abs. 3, festgelegten Schriftformerfordernis für jegliche Änderungen und Ergänzungen des Vertrages. Angesichts der mit der Kürzung der Bezüge und der möglicherweisen Koppelung der Bezüge an eine feste Stundezahl verbundenen fundamentalen Änderung des Vertrages ist ein bloßer Verweis auf nicht näher benannte mündliche Informationen nicht ausreichend. Die Klage war daher abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.