S 6 KR 160/13

1. Es wird festgestellt, dass der am 04.11.2013 bei der Beklagten eingegangene Antrag der Klägerin auf Gewährung einer Sachleistung in Form einer laparoskopischen Magenbypass-Operation gemäß § 13 Abs.3 a Satz 6 SGB V als genehmigt gilt. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2. Die Beklagte trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Klägerin. Das Gericht konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten dazu ihr Einverständnis erteilt haben, § 124 Abs.2 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG). Der Antrag der anwaltlich vertretenen Klägerin war dahingehend auszulegen, dass nicht die Feststellung der Genehmigung eines Antrags auf Gewährung einer bariatrischen Operation vom 01. November, sondern die Feststellung der Genehmigung eines am 04.11.2013 bei der Beklagten eingegangenen Antrags gemeint ist. Soweit in der anwaltlichen Klageschrift von einem Antrag unter dem 01.11.2013 gesprochen wird, handelt es sich nämlich evident um den am 04.11.2013 in der Verwaltungsakte der Beklagten eingegangen Antrag, der selbst kein Datum trägt. Bei Anträgen ist der Eingang des Antrages bei der Beklagten maßgeblich. Die Klage hat überwiegend Erfolg. Die erhobene Feststellungsklage ist gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässig. Denn die Klägerin hat insbesondere auch im vorliegenden Fall ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass die begehrte Behandlung als genehmigt gilt. Ohne gerichtliche rechtskräftige Feststellung der Genehmigungsfiktion trägt die Klägerin in Hinblick auf die grundsätzliche Einhaltung des Beschaffungsweges (vgl. § 13 SGB V) nämlich das Risiko, die Kosten für die Maßnahme selbst tragen zu müssen. Die zulässige Klage ist auch überwiegend begründet. Denn die Genehmigungsfiktion nach § 13 Abs. 3 a Satz 6 SGB V ist entgegen der Ansicht der Beklagten bzgl. der laparoskopischen Magen-Bypass-Operation eingetreten. Dies ergibt sich zur vollen Überzeugung der Kammer aus folgenden Erwägungen: Gemäß § 13 Abs. 3 a Satz 1 SGB V hat die Krankenkasse über einen Antrag auf Leistungen zügig, spätestens bis zum Ablauf von drei Wochen nach Antragseingang oder in Fällen, in denen eine gutachterliche Stellungnahme, insbesondere des Medizinischen Dienstes, eingeholt wird, innerhalb von fünf Wochen nach Antragseingang zu entscheiden. Kann die Krankenkasse die Frist nach Satz 1 nicht einhalten, teilt sie dies den Leistungsberechtigten unter Darlegung der Gründe rechtzeitig schriftlich mit (Satz 5). Erfolgt keine Mitteilung eines hinreichenden Grundes, gilt die Leistung nach Ablauf der Frist als genehmigt (Satz 6). Beschaffen sich Leistungsberechtigte nach Ablauf der Frist eine erforderliche Leistung selbst, ist die Krankenkasse zur Erstattung der hierdurch entstandenen Kosten verpflichtet (Satz 7). Unter Berücksichtigung des zur vollen Überzeugung der Kammer zutreffend dokumentierten Verwaltungsvorganges und unter Berücksichtigung der gesetzlichen Regelung sind zunächst die handschriftlichen Vermerke über eine telefonische Kontaktaufnahme unbeachtlich. Denn unabhängig davon, ob (1) die Beklagte tatsächlich die Klägerin über die Notwendigkeit der Vorlage von weiteren Unterlagen informiert hat – was die Kammer in Hinblick auf den Inhalt der Vermerke nicht bezweifelt – und ob (2) diese Information die Klägerin auch verstanden hat – was für die Kammer aus den Vermerken nicht hervorgeht -, würde es an dem Schriftformerfordernis fehlen. Wenn aber der Wortlaut ausdrücklich das Schriftformerfordernis einfordert, genügt ein telefonischer Hinweis nicht. Insoweit war für die Kammer allein auf den in der Verwaltungsakte dokumentierten schriftlichen Vorgang abzustellen: Neben dem Schreiben des MDK an die Klägerin vom 15.11.2013 (Bl. 26 der Verwaltungsakte) existiert in der Verwaltungsakte noch das Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 02.12.2013 (Bl. 30 der Verwaltungsakte). Das Schreiben vom MDK vom 15.11.2013 fordert jedoch die Klägerin lediglich zur Vorlage weiterer Unterlagen bis zum 24.11.2013 auf. Gleichzeitig wird darauf hingewiesen, dass der MDK nach Ablauf des Zeitraumes die Unterlagen wieder an die Krankenkasse – der Beklagten – unerledigt zurück gibt. In dem Schreiben wird insoweit weder eine Verlängerung der Bearbeitungszeit angedeutet, noch darüber informiert, dass eine Entscheidung nicht ergeht. Denn allein der Hinweis des MDK auf die Rückgabe der Unterlagen durch den MDK an die Beklagte – die Adressatin des § 13 Abs.3a SGBV ist, stellt noch keine Mitteilung über die Gründe für eine Verzögerung der Entscheidung der Beklagten über den Antrag dar. Ein solcher schriftlicher Hinweis könnte allenfalls in dem mit Fax vom 02.12.2013 an die Klägerin übermittelten Schreiben der AOK an die Klägerin erfolgt sein. Entgegen der Ansicht der Beklagten genügt das Schreiben vom 02.12.2013 den gesetzlichen Anforderungen an einen schriftlichen Hinweis zur vollen Überzeugung der Kammer nicht. Zunächst ist hervorzuheben, dass nach Satz 5 die Kasse den Leistungsberechtigten rechtzeitig unter Darlegung der Gründe mitzuteilen hat, wenn sie die Frist nach Satz 1 oder 4 nicht einhalten kann. Diese Verpflichtung hat eine wichtige Brückenfunktion zwischen der Bindung an die Entscheidungsfristen und den an die Überschreitung geknüpften Sanktionen nach Satz 6 und 7. Norzweck ist es, den Versicherten Klarheit darüber zu verschaffen, ob die Entscheidung fristgerecht erfolgt oder eine Selbstbeschaffung zulässig sein wird. Die vorgeschriebene Schriftform (vgl. dazu § 126 BGB) trägt der Bedeutung der Mitteilung Rechnung und hat Klarstellungs- und Beweisfunktion. Die Nichtbeachtung dieser Form hat die Nichtigkeit (Unwirksamkeit, s. § 39 Abs. 3 SGB X) der Mitteilung, die nach ihrer Wirkung (Frist-„Verlängerung“, s. u.) rechtsgeschäftlichen Charakter hat, zur Folge (§ 125 Satz 1 BGB). Die Schriftform wird unter den Voraussetzungen von § 36a Abs. 1 und 2 SGB I auch durch die elektronische Form gewahrt (siehe Noftz in: Hauck/Noftz, SGB V K § 13, Rn. 58 i und 58 j). Hervorzuheben ist insoweit, dass der Gesetzgeber ausdrücklich und unmissverständlich im Wortlaut von einer Mitteilung eines hinreichenden Grundes für die Nichteinhaltung der Frist spricht und damit an die benannte Warnfunktion anknüpft. Im Schreiben vom 02.12.2013 wird jedoch weder hervorgehoben, dass überhaupt eine gesetzliche Frist nicht eingehalten werden kann oder soll, noch wird ausdrücklich und verständlich ein Grund für eine fehlende Fristeinhaltung mitgeteilt. Der Hinweis, dass der MDK seine Stellungnahme am 29.11.2013 abgegeben hat und danach keine neuen medizinischen Erkenntnisse bestehen, spricht zunächst für einen Abschluss der Ermittlungen. Der anschließende Hinweis in dem an die Klägerin persönlich adressierten Fax, dass „die Patientin sich nach eigenen Angaben in der Psychotherapie-Ambulanz in Behandlung“ findet, „so dass die Einholung der fachärztlichen Stellungnahme in absehbarer Zeit zumutbar erscheint“ ist für die Kammer unzureichend. Es fehlt nicht nur eine direkte Aufforderung der Klägerin zur Vorlage von Unterlagen. Denn die Beklagte spricht nur von „der Patientin“ und allgemein von „Einholung“ einer Stellungnahme. Vielmehr ist vor dem Hintergrund, dass der MDK bereits eine Frist zur Vorlage einer internistischen-ernährungsmedizinischen und fachpsychiatrischen Stellungnahme bis zu einer konkreten Frist (24.11.2013) eingeräumt und nach Ablauf dieser Frist auch seine Stellungnahme abgegeben hat, die erneute offene Fristsetzung „in absehbarer Zeit“ auch vage und uneindeutig. Eine ausdrückliche Pflicht zur Vorlage einer fachärztlichen Stellungnahme ergibt sich jedenfalls aus dem Schreiben nicht, da die Einholung auch nur „zumutbar erscheint“. Für die Kammer ist insoweit schon nicht ersichtlich, ob nicht nur die Einholung, sondern auch die Einholung durch die Klägerin selbst und die Vorlage einer solchen eingeholten Stellungnahme bei der Beklagten und / oder dem MDK nicht nur zumutbar, sondern auch für die Bearbeitung des Antrages verpflichtet sein soll. Wird die bereits angesprochene vage und uneindeutige Fristsetzung („in absehbarer Zeit“) zusätzlich einbezogen, so ist für die Kammer nicht mehr erkennbar, dass ohne die Vorlage einer fachärztlichen Stellungnahme die Beklagte den Antrag nicht binnen einer Fünf-Wochen Frist bearbeitet. Denn in Hinblick auf den Antragseingang am 04.11.2013 war die Fünf-Wochen Frist am 02.12.2013 noch nicht abgelaufen. Die Frist war erst am 09.01.2014 abgelaufen. Ob sich die Frist „in absehbarer Zeit“ auf diesen Zeitpunkt bezieht, ist ebenfalls unklar. Die Beklagte hätte aber auch binnen der Fristsetzung entscheiden können. Das ohne die Vorlage einer Stellungnahme auch bis zum 09.01.2014 nicht entschieden wird, ist nicht erkennbar. Unter Berücksichtigung der angeführten Argumente hielt es die Kammer im Ergebnis in Hinblick auf den ausdrücklichen Wortlaut von § 13 Abs.3 a SGB V und unter Berücksichtigung des umfangreichen und detaillierten Antrags der Klägerin für sachgerecht, das Fax vom 02.12.2013 nicht als hinreichende Mitteilung zu bewerten. Der Inhalt des Faxes ist unklar und beachtet auch nicht die Warnfunktion der Mitteilung. Insbesondere die Beklagten muss als gesetzliche Krankenkasse die gesetzliche Pflicht – vorliegend die schriftliche Mitteilungspflicht in § 13 Abs.3 a SGB V– so erfüllen, dass nach sachlichen und objektiven Kriterien die Warmfunktion auch verstanden werden kann. Wenn – wie vorliegend – aber die Nichteinhaltung einer gesetzlichen Fünf-Wochen Frist schon nicht mitgeteilt wird, die Pflicht zur Vorlage von Unterlagen nicht konkret, unmissverständlich und unter Benennung einer konkreten und eindeutigen Nachfrist formuliert und schließlich auch nicht die Folgen aufgeführt werden, dann wird die mit § 13 Abs. 3 a SGB V gesetzlich normierte Warnfunktion auch nicht erfüllt. Die beantragte Leistung der Klägerin gilt zusammenfassend nach Maßgabe des § 13 Abs. 3 a Satz 6 SGB V als genehmigt. Soweit die Beklagte noch darauf hinweist, dass nach den Ausführung der Deutschen Gesellschaft für Ernährungsmedizin auf Seite 68 der S3-Leitlinie eine chirurgische Therapie erst nach einer präoperativen konservativen Therapie durchgeführt werden darf, hatte auch der Einwand keinen Erfolg. Aus dem von der Beklagten angesprochenen Sondervotum ergibt sich, dass eine chirurgische Therapie auch primär ohne eine präoperative konservative Therapie in Ausnahmefällen durchgeführt werden kann, wenn die konservative Therapie ohne Aussicht auf Erfolg ist. Kriterien für solche Ausnahmefälle sind nicht der BMI oder die Schwere der Begleiterkrankungen, sondern Immobilität des Patienten oder andere Ursachen, die eine erfolgreiche diätetische Therapie praktisch nicht ermöglichen, wie beispielsweise hoher Insulinbedarf. Aus dem Antrag des Krankenhauses geht jedoch eindeutig hervor, dass das massive Übergewicht trotz multiplen Diätversuchen weiter zunimmt. Zudem besteht eine Insulinresistenz. Die Immobilität der Klägerin steht für die Kammer unter Berücksichtigung der medizinischen Bescheinigungen, insbesondere auch den Angaben des Werkarztes des Arbeitgebers nicht im Zweifel. Abschließend ist noch darauf hinzuweisen, dass die Klägerin mit ihrem Antrag eine Sachleistung begehrt. Dem steht § 13 Abs. 3 a SGB V aber nicht entgegen. Nach dem klaren Wortlaut der Norm gewähren Satz 6 und Satz 7 mittels einer Genehmigungsfiktion einen Sachleistungsanspruch oder einen Kostenerstattungsanspruch für die erforderliche Leistung. Zwar hatte der Gesetzgeber zunächst lediglich einen Kostenerstattungsanspruch für erforderliche Leistungen ins Auge gefasst, wie es sich aus dem Entwurf des Patientenrechtsgesetz (PatRechtG) ergibt (BR-Drucks. 312/12, S.46, siehe auch BT-Drucks. 17/10488, S. 32). Nachdem durch den Ausschuss für Gesundheit des Deutschen Bundestags im November 2012 mit dem Satz 6 eine Genehmigungsfiktion der Leistung bei Nichteinhaltung der Fristen neben der in Satz 7 geregelten Kostenerstattung aufgenommen worden war (BT-Drucks. 17/11710 S.30), um es dem Versicherten zu erleichtern, sich die ihm zustehende Leistung zeitnah zu beschaffen, wurden Satz 6 und Satz 7 - ohne weitere den klaren Wortlaut im Sinne der Beklagten einschränkende Erläuterungen - in der Gesetzesänderung aufgenommen. Beide Sätze stehen ihrem Wortlaut nach gleichberechtigt nebeneinander. Wäre der Geltungsbereich des § 13 Abs. 3 a SGB V lediglich auf einen Kostenerstattungsanspruch beschränkt, käme Satz 6 kein eigener Regelungsgehalt zu. Zudem schlösse eine solche Auslegung mittellose Versicherte, die nach Ablauf der Frist nicht in der Lage sind, sich die begehrte Leistung selbst zu beschaffen, entgegen des Gleichbehandlungsgebots nach Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) praktisch aus dem Schutzbereich des § 13 Abs. 3 a SGB V aus (so im Ergebnis auch SG Dessau-Roßlau, Urteil vom 18.12.2013 - S 21 KR 282/13 -, SG Nürnberg, Beschluss vom 25.3.2014 - S 7 KR 100/14 ER - und Urteil vom 27.3.2014 - S 7 KR 520/13 - und wohl auch SG Dortmund, Beschluss vom 31.1.2014 - S 28 KR 1/14 ER - sowie Noftz in Hauck/Haines, SGB V, Erg.-Lfg. 1/14, § 13 S. 78g ff.; a.A. wohl Dalichau in Dalichau "SGB V", Stand 1.7.2013, S. 51). Selbst wenn man sich der Auffassung anschließen würde, § 13 Abs. 3 a SGB V gewähre nur einen Kostenerstattungsanspruch, so gelangt man zu keinem anderen Ergebnis, da der Kostenerstattungsanspruch auch einen Anspruch auf Freistellung umfasst. Soweit die anwaltlich vertretene Klägerin nicht nur die Feststellung der konkret beantragten laparoskopischen Magen-Bypass-Operation, sondern allgemein eine bariatrische Operation als genehmigt begehrt, war die Klage im Übrigen abzuweisen. Insoweit ist entscheidend, dass unter bariatrischer Operation alle chirurgischen Maßnahmen verstanden werden, mit denen Adipositas medizinisch behandelt werden können. Die mit streitgegenständlichen Antrag vom 04.11.2013 begehrte Magen-Bypass-Operation, die mit der medizinischen Konkretisierung des Antrages durch das Schreiben des Krankenhauses als laparoskopische Magen-Bypass Operation bezeichnet worden ist, ist eine Art der bariatrischen Operation. Insoweit hatte die Klage auch bzgl. dieser im Klageantrag enthaltenen Operationsmaßnahme auch Erfolg. Unter dem Obergriff der bariatrischen Operation fällt aber nicht nur die beantragte laparoskopische Magen-Bypass-Operation (sog. restriktives Verfahren), sondern auch die malabsorptiven Operationsverfahren. Zudem wird vom Oberbegriff der bariatrischen Operation nicht nur die Möglichkeit einer Verkleinerung des Magens, sondern auch die Teilresektion des Dünndarms umfasst. Da sich der Antrag auf eine Magen-Bypass-Operation begrenzte, war die Klage mit dem Antrag auf Feststellung der Genehmigung aller bariatrischen Operationen im Übrigen, d.h. neben der Feststellung der Genehmigung der laparoskopische Magen-Bypass-Operation, abzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG. Da die Klägerin mit ihrem Begehren ganz überwiegend Erfolg hatte, sind außergerichtliche Kosten zu erstatten. Das Unterliegen der Klägerin ist in Hinblick auf das ganz überwiegende Obsiegen bei der Kostenentscheidung nach billigem Ermessen der Kammer zu vernachlässigen. Die Rechtsmittelbelehrung ergibt sich aus §§ 143, 144 ff SGG. Die Beteiligten streiten über das Bestehen einer Genehmigungsfiktion nach § 13 Absatz 3 a Satz 6 SGB V. Die Klägerin beantragte am 04.11.2013 bei der Beklagten die Kostenübernahme für eine Magen-Bypass-Operation zur Gewichtsreduktion. Unter dem 07.11.2013 ging zudem ein konkretisierter Antrag auf Genehmigung einer laparoskopischen Magen-Bypass Operation vom 17.10.2013 des Krankenhauses C-Stadt bei der Beklagten ein. Am 11.11.2013 forderte die Beklagte zunächst den MDK zur „Gutachtenerstellung“ auf. In einem ersten Schreiben vom 15.11.2013 des MDK Hessen an die Beklagte, welches auf dem Schreiben der AOK an den MDK vom 11.11.2013 handschriftlich angefertigt worden ist, wurde angeführt: „Bitte WV mit: […].“ Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Schreibens verwiesen. In einem zweiten Schreiben des MDK Hessen vom 15.11.2013 an die Klägerin bestätigte der MDK den Erhalt des Antrages auch gegenüber der Klägerin und erteilte den Hinweis, dass für eine abschließende Begutachtung eine „persönliche Darstellung zum Antrag (Fragebogen ist beigefügt)“ und „Sonstiges. Internistisch-ernährungsmedizinische Stellungnahme, fachpsychiatrische Stellungnahme“ bis zum 24.11.2013 einzureichen seien. Das „Gutachten“ des MDK wurde anschließend unter dem 25.11.2013 erstellt. In dem „Gutachten“ des MDK wird u.a. formuliert: „Aufgefordert und bis zum heutigen Datum nicht eingegangene Unterlagen: Nachweis bisher durchgeführter konservativer Therapien; Fachpsychiatrische Stellungnahme zum Abschluss von Essstörungen und anderer psychiatrischer Kontraindikationen“. In einem handschriftlich verfassten und unterschriebenen Vermerk hielt die Beklagte am 26.11.2013 in der Verwaltungsakte fest, dass die Klägerin telefonisch darüber informiert worden sei, dass eine Kostenübernahme nicht möglich sei. Zudem wurde unter Hinweis auf das Schreiben des MDK Hessen vom 15.11.2013 festgehalten, dass diverse Unterlagen noch beizubringen seien. Am 27.11.2013 ging bei der Beklagten dann eine Hausärztliche Stellungnahme von Dr. D ein. Nach Übermittlung der hausärztlichen Stellungnahme durch die Beklagte an den MDK teilte der MDK erneut in einer handschriftlichen Antwort vom 29.11.2013 mit, dass aus sozialmedizinischer Sicht keine neuen medizinischen Erkenntnisse bestehen und eine fachärztliche Stellungnahme zumutbar erscheint. Mit Schreiben vom 02.12.2013, welches per Fax an die Fax-Nummer der Klägerin am 02.12.2013 nach einem Fax-Protokoll erfolgreich übermittelt worden ist, teilte die Beklagte der Klägerin u.a. mit, dass die „Patientin“„sich nach eigenen Angaben in der Psychotherapie-Ambulanz in Behandlung“ befinde, „so dass die Einholung der fachärztlichen Stellungnahme in absehbarer Zeit zumutbar erscheint“. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Schreibens der Beklagten vom 02.12.2013 verwiesen. In einem weiteren nicht datierten handschriftlichen Vermerk wurde von der Beklagten in der Verwaltungsakte festgehalten, dass die Klägerin „auch telefonisch nochmal informiert“ worden sei, „dass eine endgültige Entscheidung nur nach Vorlage der fehlenden Unterlagen möglich ist.“ Die Klägerin hat am 17.12.2013 Klage beim Sozialgericht Marburg erhoben. Die Klägerin ist der Ansicht, dass eine bariatrische Operation als Sachleistung gemäß § 13 Abs.3 3 a Satz 6 SGB V als genehmigt gelte, da über den Antrag noch nicht entschieden sei. Die Beklagte habe insoweit die Fünf-Wochen-Frist des § 13 Abs. 3 a Satz 1 SGB V nicht eingehalten. Die Unmöglichkeit einer Entscheidung sei ihr nicht mitgeteilt worden. Sie habe auch mehrfach um Entscheidung gebeten. Die anwaltlich vertretene Klägerin beantragt wörtlich, festzustellen, dass der Antrag der Klägerin auf Gewährung einer bariatrischen Operation als Sachleistung vom 01. November gemäß § 13 Absatz 3a Satz 6 SGB V als genehmigt gilt. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist der Ansicht, dass eine Genehmigungsfiktion nicht eingetreten sei. Konkret habe das Krankenhaus C-Stadt mit Schreiben vom 17.10.2013 einen Antrag auf eine laparoskopische Magen-Bypass Operation zur Gewichtsreduktion für die Klägerin gestellt. Nach Eingang des Schreibens am 07.11.2013 sei der Medizinische Dienst der Krankenversicherung um Beurteilung aufgefordert worden. Unter dem 15.11.2013 und unter dem 25.11.2013 wurden vom MDK weitere Unterlagen angefordert. In einem Telefonat am 26.11.2013 habe die Beklagte dann die Klägerin auf die Notwendigkeit zur Vorlage von weiteren Unterlagen aufgefordert. Die Vorlage von weiteren Unterlagen sei auch zugesagt worden. Am 27.11.2013 sei dann ein Schreiben des Arztes Dr. D aus B-Stadt eingegangen und dem MDK übermittelt worden. Der MDK habe am 29.11.2013 eine fachärztliche Stellungnahme für erforderlich angesehen, die telefonisch von der Klägerin unter dem 02.12.2013 mit dem Hinweis, dass sonst keine Entscheidung möglich sei, angefordert worden seien. Soweit die Klägerin behaupte, dass ihr die Unmöglichkeit einer Entscheidung nicht mitgeteilt worden sei und weiter, dass die Klägerin sogar die Beklagte zur Entscheidung mehrfach angemahnt habe, ergebe sich das Gegenteil insoweit aus der Verwaltungsakte. Die Beteiligten sind durch gerichtliche Verfügung vom 01.12.2014 dazu befragt worden, ob die Beteiligten mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung (§ 124 Abs.2 SGG) einverstanden sind. Die Beteiligten haben ihr Einverständnis zur Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch Schriftsätze vom 04.12.2014 und 23.12.2014 erteilt. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Verwaltungsakte verwiesen.