S 38 KA 35/21

Leitsatz: 1. Steht die durch eine Vertragsärztin/einen Vertragsarzt anzustellende Ärztin/Arzt, zu deren/dessen (Vertragsärztin/Vertragsarzt) Gunsten die Auswahlentscheidung nach Entsperrung des Planungsbereiches erfolgte, aus welchen Gründen auch immer nicht mehr zur Verfügung, erledigt sich das Auswahlverfahren. (Rn. 26) 2. Die Zulassungsablehnung/en des/der Mitbewerber teilen das Schicksal der positiven Zulassungsentscheidung. Eine kombinierte Anfechtungsund Verpflichtungsklage von abgelehnten Mitkonkurrenten nach § 54 SGG ist daher unzulässig. (Rn. 26 und 22) I. Die Klage wird sowohl im Hauptantrag, als auch im Hilfsantrag zurückgewiesen. II. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 8. III. Es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen zu 8 notwendig war. Die zum Sozialgericht München eingelegte Klage - es handelt sich um eine Anfechtungsund Verpflichtungsklage nach § 54 Abs. 1 SGG - ist bereits als unzulässig anzusehen, sodass eine materiellrechtliche Prüfung obsolet ist. Ebenfalls unzulässig ist die hilfsweise erhobene Verbescheidungsklage. Somit ist eine gerichtliche Entscheidung darüber, ob die Auswahlentscheidung des Berufungsausschusses rechtmäßig oder rechtswidrig war, nicht zu treffen. Es kann dahinstehen, ob, wie von der Klägerseite vertreten - ein Ermessensfehlgebrauch vorliegt. Im Übrigen hätte das Gericht nur eingeschränkt Überprüfungsmöglichkeiten. Festzustellen ist allerdings, dass der Beklagte bei der von ihm zu treffenden Auswahlentscheidung die gesetzlichen Auswahlkriterien (§ 26 Abs. 4 Nr. 3 Bedarfsplanungs-Richtlinie) angewandt hat und anhand dieser die einzelnen Bewerbungen überprüft und bewertet wurden. Wie der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (vgl. BSG, Urteil vom 20.03.2013, Az B 6 KA 19/12 R) zu entnehmen ist, gibt es keine festgelegte Rangfolge unter den einzelnen Auswahlkriterien. Es ist deshalb rechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Rangfolge durch die Zulassungsgremien festgelegt wird, vorausgesetzt, hierfür bestehen sachlich-einleuchtende Gründe. Unter den Auswahlkriterien gibt es allerdings solche, denen grundsätzlich eine höhere Relevanz im Rahmen der Auswahlentscheidung zuzubilligen ist. So wird generell das Kriterium „Eintragung auf der Warteliste“ nur dann den Ausschlag geben können, wenn die Bewerber, was die sonstigen Kriterien betrifft, annähernd gleichauf sind. Jedenfalls ist das Auswahlkriterium „Bestmögliche Versorgung im Hinblick auf die räumliche Wahl des Vertragsarztsitzes“, auf das der Beklagte seine Entscheidung stützt, ein solches mit einer besonderen Wertigkeit. Auch spielt keine Rolle, wie sich die Fallzahlen in der Filialpraxis des Klägers bzw. die Fallzahlen der Beigeladenen zu 8 in R2-Stadt entwickelt haben; dies allein schon deshalb nicht, weil auf die Rechtslage im Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen ist (BSG, Urteil vom 15.05.2019, Aktenzeichen B 6 KA 5/18 R). Ausdrücklich ist auch darauf hinzuweisen, dass Gegenstand des hier streitgegenständlichen Verfahrens auch nicht ist, ob die Beigeladene zu 8 Anspruch auf Nachbesetzung der Anstellungsgenehmigung hat. Wie bereits ausgeführt, ist die Klage als unzulässig anzusehen. Zu Recht weist der Beklagte auf eine Entscheidung des Bundessozialgerichts (BSG, Urteil vom 05.11.2003, Az B 6 KA 11/03 R) hin. Gegenstand des dortigen Verfahrens war eine Nachfolgezulassung nach § 103 Abs. 4 SGB V nach erfolgter Ausschreibung eines Vertragsarztsitzes, um den sich mehrere Ärzte bewarben, wobei der von den Zulassungsgremien begünstigte Bewerber nachträglich auf seine Zulassung verzichtete. Das Bundessozialgericht führte aus, in diesem Fall sei das Nachbesetzungsverfahren - vorbehaltlich einer eventuellen Neuausschreibung erledigt. Die Zulassung des begünstigten Bewerbers könne nicht mehr aufgehoben werden, weil sie keine Wirkung mehr entfalte. Die Entscheidung des Berufungsausschusses enthalte auch nicht mehrere Entscheidungen, sodass von einer einheitlichen Entscheidung auszugehen sei. Deshalb teile die Zulassungsablehnung das Schicksal der positiven Zulassungsentscheidung. Nach Auffassung des Gerichts ist diese Entscheidung des Bundessozialgerichts, auch wenn sie sich auf eine Nachfolgezulassung bezieht, auf das streitgegenständliche Verfahren anwendbar. Denn in beiden Fällen, im gesperrten Bereich nach § 103 Abs. 4 SGB V oder nach (Teil-) Entsperrung nach § 26 Abs. 4 Nr. 3 Bedarfsplanungs-Richtlinie, findet eine Auswahlentscheidung unter mehreren Bewerbern statt. Diese Auswahlentscheidung ist nach pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung derselben Auswahlkriterien zu treffen, wie sie in § 103 Abs. 4 S. 5 SGB V (Nachfolgezulassung) bzw. in § 26 Abs. 4 Nr. 3 Bedarfsplanungs-Richtlinien enthalten sind. Allein der Unterschied, dass bei einer Nachfolgezulassung nach § 103 Abs. 3a SGB V in gesperrten Gebieten eine Entscheidung des Landesausschusses nicht vorausgeht, rechtfertigt nicht eine andere Sichtweise. Deshalb gelten die vom Bundessozialgericht in der genannten Entscheidung (BSG aaO) aufgezeigten Gesichtspunkte auch für das Auswahlverfahren nach (Teil-) Entsperrung. Die Rechtsauffassung der Klägerseite, nämlich, dass, bleibe im Laufe des Verfahrens nur einer der Bewerber übrig, so erledige sich zwar die Auswahl, nicht aber die Zulassungsentscheidung, ist nicht zu teilen. Das hätte nämlich zur Folge, dass ursprüngliche Mitkonkurrenten, die vor dem Hintergrund, dass sie eine Anfechtung nicht als aussichtsreich ansahen und deshalb die ablehnende Entscheidung ihnen gegenüber bestandskräftig werden ließen, es hinnehmen müssten, dass ein zunächst aussichtsloser Bewerber als einziger übrig bliebe und ihm die Zulassung zu erteilen wäre. Im Prinzip würde das darauf hinauslaufen, alle im Auswahlverfahren unterlegenden Bewerber zu nötigen, Rechtsmittel einzulegen, nur um ihre Rechtsposition bei Verzicht des begünstigten Bewerbers zu wahren. Dies kann, wie das Bundessozialgericht ausgeführt hat, nicht Sinn der gerichtlichen Überprüfbarkeit von Verwaltungsakten mit Drittwirkung sein. Dem wird nur eine Betrachtungsweise gerecht, die als Gegenstand der Auswahl der Zulassungsgremien allein die Entscheidung sieht, einen bestimmten Arzt zuzulassen bzw. eine Anstellungsgenehmigung zu erteilen. Auch bei einer Auswahlentscheidung unter mehreren Bewerbern nach (Teil-) Entsperrung hat der abgelehnte Bewerber um einen Vertragsarztsitz keine Rechtsposition inne, die vergleichbar wäre mit der eines unterlegenen Beschäftigten im öffentlichen Dienst, der sich um ein öffentliches Amt beworben hatte (Art. 33 Abs. 2 GG). Aus den genannten Gründen war die Klage sowohl im Hauptantrag, als auch im Hilfsantrag zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG in Verbindung mit § 154 VwGO.