S 22 KR 436/24 ER

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Gründe: I. Die Antragstellerin begehrt, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, mit ihr Vertragsverhandlungen entsprechend § 127 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) über die Versorgung von Versicherten mit Verbandmitteln im Sinne des § 31 Abs. 1, Abs. 1a SGB V aufzunehmen. Bei der Antragstellerin handelt es sich um ein Unternehmen im Bereich der Wundversorgung. Hierzu gehört unter anderem die Versorgung mit Verbandmitteln und sonstigen Medizinprodukten zur Wundbehandlung im Sinne des § 31 SGB V. Sie versorgt auch die Versicherten der Antragsgegnerin mit diesen Produkten. Die bisherigen Versorgungen der Versicherten der Antragsgegnerin mit Verbandmitteln erfolgten auf Basis der mit den Apotheken getroffenen Vereinbarungen. Hierbei handelte es sich zuletzt um die Ergänzungsvereinbarung Verbandstoffe in NRW zwischen den Apothekerverbänden Nordrhein und Westfalen-Lippe und der Antragsgegnerin nebst weiterer Krankenkassen mit Stand 01.07.2021. Die Berechnung der Vergütung erfolgte gemäß § 1 Abs. 3 der Ergänzungsvereinbarung, wonach für alle übrigen als Einzelverordnung von Vertragsärzten verordneten Verbandmittel (Produkte gemäß § 53 Abs. 2 AM-RL/sogenannte „klassische Verbandmittel“) die Vertragspartner pro Packung einen Aufschlagsatz in Höhe von 18 v.H. auf den zum Zeitpunkt der Abgabe gültigen Apothekeneinkaufspreis zzgl. MwSt. vereinbaren. Eine Kündigung der vorstehenden Vereinbarung zwischen den Apothekenverbänden und den Krankenkassen erfolgte bisher nicht. Mit Datum vom 25.04.2024 veröffentlichte die Antragsgegnerin einen neuen Vertrag über die Versorgung ihrer Versicherten mit Verbandmitteln im Sinne des § 31 Abs. 1 a SGB V für die sonstigen Leistungserbringer wie die Antragstellerin in einem Open-House-Verfahren mit Geltung ab dem 01.08.2024. Dieser sieht für die sonstigen Leistungserbringer Abschlagssätze in Höhe von 12 % (Preisgruppen A und C) und in Höhe von 3 % (Preisgruppe B) vor sowie zwingend den Beitritt zum Vertrag im Open-House-Verfahren. Soweit ein Beitritt nicht erfolge, bestehe keine Versorgungsberechtigung mit Verbandmitteln. Die Antragstellerin erklärte am 11.07.2024 ihren Beitritt zum Vertrag unter Vorbehalt und machte einen Verhandlungsanspruch geltend, den die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 17.07.2024 zurückwies. Am 04.09.2024 hat die Antragstellerin vorm Sozialgericht Münster den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt. Sie macht geltend, sie habe einen Anspruch auf Verhandlung entsprechend § 127 Abs. 1 SGB V, weil die Antragsgegnerin den streitigen Vertrag für die sonstigen Leistungserbringer nicht im Open-House-Verfahren hätte schließen dürfen. Die Ausführungen des Bundessozialgerichts hinsichtlich der Vertragsgestaltung und Leistungserbringung mit Blutzuckerstreifen (BSG, Urteil vom 30. November 2023 - B 3 KR 2/23 R -) sei auf die Versorgung mit Verbandmitteln übertagbar. Daher seien für die Versorgung mit Verbandmitteln Verträge gemäß § 127 SGB V in der aktuell geltenden Fassung abzuschließen. Bei dem von der Antragstellerin gewählten Open-House-Verfahren handle es sich um keine im SGB V normierte Vertragsart. Die leistungserbringerrechtliche Anwendung des § 127 SGB V auf die Versorgung mit Verbandmitteln nach § 31 Abs. 1,1 a SGB V führe zwingend dazu, dass der Antragstellerin ein Verhandlungsanspruch zur Seite stehe. Auch ein Anordnungsgrund bestehe. Wenn der Antragstellerin nicht aktuell ein Verhandlungsanspruch zugesprochen werde, bedeute dies, dass sie im Fall der erfolgreichen Beschreitung des Instanzenwegs frühestens in 5 - 7 Jahren mit Verhandlungen beginnen könne. Hierdurch würde die Antragstellerin in nicht hinzunehmender Art und Weise in ihrer rechtlich geschützten Position aus den Art. 12 und 14 Grundgesetz (GG) beeinträchtigt werden. Die Folgenabwägung, an die aufgrund des nach summarischer Prüfung bestehenden Anordnungsanspruches geringe Anforderungen zu stellen sei, falle hier zu Gunsten der Antragstellerin aus. Da die Antragsgegnerin die Berechtigung zur Versorgung ihrer Versicherten mit Verbandmitteln zwingend von dem Beitritt zum Verbandmittelvertrag abhängig mache, handle es sich hierbei um eine Marktzugangsregelung und damit eine Berufszugangsvoraussetzung nach Art 12 Abs. 1 S. 2 GG. Zudem liege ein Verstoß gegen die Diskriminierungsverbote der §§ 19 bis 21 GWB und nach Art 3 Abs. 1 GG vor. Es sei kein sachlicher Grund erkennbar, dass die sonstigen Leistungserbringer für die Versorgung mit Verbandmitteln eine um bis zu 30 Prozentpunkte geringere Vergütung erhalten sollen, obwohl sie die gleiche Leistung wie die Apotheken erbrachten. Es komme nicht darauf an, ob und in welchem Umfang konkrete Umsatzeinbußen drohten oder nicht; es reiche aus, dass die Antragstellerin ohne sachlichen und rechtlichen Grund benachteiligt werde und unter einer drohenden Wettbewerbsverzerrung gegenüber den Apotheken leide, die sie nicht hinnehmen müsse. Insbesondere sei nicht absehbar, ob die wirtschaftlichen Folgen für die Antragstellerin nach Abschluss eines Hauptsacheverfahrens jemals wieder rückgängig gemacht werden könnten. Die Antragstellerin beantragt, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, mit der Antragstellerin Vertragsverhandlungen entsprechend § 127 Abs. 1 SGB V über die Versorgung ihrer Versicherten mit Verbandmitteln im Sinne des § 31 Abs. 1, Abs. la SGB V aufzunehmen. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Sie ist der Ansicht, dass ein Anordnungsgrund mangels Eilbedürftigkeit nicht gegeben sei. Die Antragsgegnerin habe keine unmittelbar bevorstehende, konkret bezifferte „massive" wirtschaftliche Konsequenzen einer — derzeit rein hypothetischen — Retaxation dargelegt. Vorliegend besteht im Unterschied zu dem vom BSG entschiedenen Fall die Möglichkeit zum Abschluss wirksamer Verträge. Zudem sei § 127 SGB V nicht auf Verbandmittel anzuwenden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach-und Streitstandes wird auf den übrigen Inhalt der Gerichtsakte verwiesen. II. Das Gericht hat bereits erhebliche Zweifel an der Zulässigkeit des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 86b Abs. 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) in Bezug auf ein bestehendes Rechtschutzbedürfnis der Antragstellerin. Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt einem Rechtsbehelf unter anderem dann, wenn der Rechtsbehelf entweder zur Erreichung des Rechtsschutzzieles nicht erforderlich ist oder aber, wenn dieses von vornherein nicht erreicht werden kann (vgl.; SG Hamburg, Beschluss vom 30. März 2007 – S 8 KR 207/07 ER –, Rn. 12, juris, m.w.N.). Die Antragstellerin begehrt die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Aufnahme von Vertragsverhandlungen. Begründet wird dies mit zum einem mit einer etwaigen rechtswidrigen Vertragspraxis der Antragsgegnerin (hier im sog. Open-House-Verfahren), als auch mit einer etwaigen Benachteiligung und einer geringeren Vergütung gegenüber anderen Marktteilnehmern, insbesondere Apothekern. Allein durch die Aufnahme der begehrten Vertragsverhandlungen können diese Nachteile allerdings gar nicht beseitigt werden. Zu welchen Konditionen die Antragsgegnerin einen etwaigen Vertrag abschließen würde, wäre völlig offen. Letztlich kann dies jedoch dahinstehen, da der Antrag jedenfalls nicht begründet ist. Rechtsgrundlage für die von der Antragstellerin begehrte einstweilige Anordnung ist § 86b Abs. 2 SGG. Nach § 86b Abs. 2 Satz 1 SGG kann das Gericht der Hauptsache – soweit kein Fall des § 86b Abs. 1 SGG vorliegt – auf Antrag eine einstweilige Regelung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint, sogenannte Regelungsanordnung. Das ist immer dann der Fall, wenn ohne den vorläufigen Rechtsschutz schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache im Fall des Obsiegens nicht mehr in der Lage wäre (vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 19. Oktober 1977, 2 BvR 42/76, BVerfGE 46, 166, 179, 184). Ein Fall des § 86 b Abs. 1 SGG liegt hier nicht vor, da es der Antragstellerin nicht um die Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Verwaltungsaktes geht. Vielmehr begehrt die Antragstellerin eine vorläufige Regelung, nämlich die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Aufnahme von Vertragsverhandlungen. Voraussetzungen für den Erlass einer Regelungsanordnung nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG sind grundsätzlich das Bestehen eines Anordnungsanspruches und das Vorliegen eines Anordnungsgrundes. Der Anordnungsanspruch bezieht sich dabei auf den geltend gemachten materiellen Anspruch, für den vorläufiger Rechtsschutz begehrt wird; die erforderliche Dringlichkeit betrifft den Anordnungsgrund. Die Tatsachen, die den Anordnungsgrund und den Anordnungsanspruch begründen sollen, sind darzulegen und glaubhaft zu machen (§ 86 b Abs. 2 S. 4 SGG i. V. m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung [ZPO]). Entscheidungen dürfen dabei grundsätzlich sowohl auf eine Folgenabwägung als auch auf einer summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache gestützt werden. Drohen ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären, dürfen sich die Gerichte nur an den Erfolgsaussichten orientieren, wenn die Sach- und Rechtslage abschließend geklärt ist. Ist dem Gericht dagegen eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, so ist anhand einer Folgenabwägung zu entscheiden. Wenn eine Klage in der Hauptsache offensichtlich unzulässig oder unbegründet wäre, liegt kein Recht vor, das geschützt werden muss, so dass der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz abzulehnen ist. Wäre hingegen eine Klage offensichtlich zulässig und begründet, vermindern sich die Anforderungen an den Anordnungsgrund. Bei einem offenen Ausgang ist eine umfassende Interessenabwägung erforderlich. Abzuwägen sind dabei die Folgen, die eintreten, wenn die begehrte Anordnung nicht erginge, der Rechtsschutzsuchende im Hauptsacheverfahren aber obsiegt, gegenüber den Nachteilen, die entstünden, wenn die Anordnung erlassen würde, der Rechtsschutzsuchende im Hauptsacheverfahren indes keinen Erfolg hätte. Bei der Interessenabwägung ist insbesondere eine drohende Verletzung von Grundrechten und deren Intensität zu berücksichtigen, aber auch sonstige Kriterien, wie beispielsweise die wirtschaftlichen Verhältnisse (vgl. Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, 13. Aufl. 2020, SGG, § 86b Rn. 27ff.). Daher stehen Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund nicht beziehungslos nebeneinander, sondern bilden auf Grund ihres funktionalen Zusammenhangs ein bewegliches System. Je schwerer die Belastungen des Betroffenen wiegen, die mit der Versagung des begehrten Rechtsschutzes verbunden sind, umso weniger darf das Interesse an einer vorläufigen Regelung oder Sicherung der geltend gemachten Rechtsposition zurückgestellt werden. Die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG) verlangt jedenfalls vorläufigen Rechtsschutz, wenn ohne ihn schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 25. Oktober 1999 - Az.: 2 BvR 745/88 sowie Kammerbeschluss vom 25. Februar 2009 - Az.: 1 BvR 120/09, Thüringer Landessozialgericht, Beschluss vom 14. Januar 2021 – L 6 P 398/20 B ER –, Rn. 3, juris). Gemessen an diesen Grundsätzen hat der Antrag der Antragstellerin keinen Erfolg. Das Gericht hat bereits erhebliche Zweifel an dem Vorliegen eines Anordnungsanspruchs. Soweit die Antragstellerin ihren Anspruch auf § 127 Abs. 1 Satz 3 SGB V stützt, so regelt die Norm zunächst zu welchen Bedingungen Leistungserbringer Hilfsmittel zu Lasten der gesetzlichen Krankenkassen an Versicherte abgeben können. Die Antragstellerin ist jedoch kein Leistungserbringer für Hilfsmittel, sondern für Verbandmittel. Nach dem Wortlaut der Norm haben Krankenkassen, ihre Landesverbände oder Arbeitsgemeinschaften jedem Leistungserbringer oder Verband oder sonstigen Zusammenschlüssen der Leistungserbringer Vertragsverhandlungen zu ermöglichen (§ 127 Abs. 1 Satz 3 SGB V). Hierzu zählt die Antragstellerin nicht. Eine entsprechende Anwendung der Norm unter Heranziehung der Entscheidung des Bundessozialgerichts (BSG, Urteil vom 30. November 2023 - B 3 KR 2/23 R -, juris) erscheint ebenfalls fragwürdig. Denn das Bundessozialgericht hat in der zitierten Entscheidung lediglich klargestellt, dass Harn- und Blutteststreifen zur Eigenanwendung jedenfalls außerhalb von Apotheken durch nichtärztliche Leistungserbringer nur auf Grund eines Vertrags zur Hilfsmittelversorgung zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden können. Hintergrund der Entscheidung war jedoch, dass ein sonstiger Leistungserbringer ohne bestehenden Vertrag mit dem beklagten Kostenträger seine Leistungen erbracht hat. Im hiesigen Verfahren gibt es jedoch entsprechende Verträge. Die Antragstellerin macht vielmehr eine rechtswidrige Vertragsgestaltung der Antragsgegnerin geltend. Dass die Regelung des § 127 SGB V auch auf Verbandmittel i.S.d. § 31 SGB V anwendbar sei, ergibt sich aus der o.g. Entscheidung nicht. Denn das BSG hat lediglich entschieden, dass „Harn- und Blutteststreifen zur Eigenanwendung jedenfalls außerhalb von Apotheken leistungserbringungsrechtlich nur als Hilfsmittel und damit allein auf Grundlage von Verträgen nach § 127 Abs. 1, 2 oder 3 SGB V (nunmehr: § 127 Abs. 1 oder 3 SGB V) abgegeben werden“ (BSG, Urteil vom 30. November 2023 – B 3 KR 2/23 R –, BSGE (vorgesehen), SozR 4-2500 § 33 Nr. 59 (vorgesehen), Rn. 16) können. „Das folgt aus der Regelungssystematik schon insoweit, als sächliche Mittel, die krankenversicherungsrechtlich keine Arznei- oder Verbandmittel sind, unter den im (abschließenden) Leistungskatalog des § 27 Abs. 1 Satz 2 SGB V allein in Betracht kommenden Leistungen der Nr. 3 ausschließlich Hilfsmittel und damit - bei der Abgabe zur Eigenanwendung - leistungserbringungsrechtlich nur den §§ 126 und 127 SGB V zu den "Beziehungen zu Leistungserbringern von Hilfsmitteln" zuzuordnen sein können, soweit für Apotheken nicht etwas anderes gilt“ (BSG, Urteil vom 30. November 2023 – B 3 KR 2/23 R –, BSGE (vorgesehen), SozR 4-2500 § 33 Nr. 59 (vorgesehen), Rn. 16). Folglich ordnet das BSG Harn- und Blutteststreifen als sächliche Mittel, die im Unterschied zum hier vorliegenden Fall gerade keine Arznei- oder Verbandmittel sind, im Leistungskatalog den Hilfsmitteln (§ 27 Abs. 1 Satz Nr. 3 SGB V) und deshalb leistungserbringungsrechtlich den §§ 126 f. SGB V zu. Damit grenzt das BSG die Harn-und Blutteststreifen gerade sowohl leistungs- als auch leistungserbringungsrechtlich von den Verbandmitteln ab. Ungeachtet dessen hat der Antrag hier jedenfalls keinen Erfolg, weil ein Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht wurde. Die Regelungsanordnung nach § 86 b Abs. 2 S. 2 SGG verlangt für den Anordnungsgrund, dass die Notwendigkeit des Antrags zur Abwendung wesentlicher Nachteile glaubhaft gemacht wird. Dadurch soll vermieden werden, dass die Antragstellerin vor vollendete Tatsachen gestellt wird, bevor sie wirksamen Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren erlangen kann (Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt SGG, 13. Auflage 2020, § 86 b, Rn. 27a). Entscheidend ist dabei, ob es nach den Umständen des Einzelfalls für die Antragstellerin zumutbar ist, die Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten (vgl. Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt SGG, 13. Auflage 2020, § 86 b, Rn. 28). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Vorliegend hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht, dass ihr ohne vorläufigen Rechtsschutz schwerwiegende, nicht anders abwendbare Nachteile drohen. Gravierende wirtschaftliche Folgen werden - unter Würdigung der wirtschaftlichen Gesamtlage des Unternehmens (vgl. z.B. Bayerisches Landessozialgericht, Beschluss vom 01. Dezember 2020 - L 20 KR 251/20 B ER -, Rn. 178, juris) - angenommen, wenn die Aufgabe bzw. eine wirtschaftliche Existenzgefährdung des Unternehmens droht (z.B. Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 30. Juli 2015 - L 11 KR 303/15 B ER -, Rn. 31, juris,) und die Liquidität des Unternehmens konkret gefährdet ist (Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 08. März 2021 - L 9 AL 198/20 B ER -, Rn. 91, juris,). Ob die ggf. glaubhaft zu machenden Tatsachenbehauptungen einen Anordnungsgrund ausfüllen, bedarf einer genauen Prüfung. Trägt ein Antragsteller vor, in seiner Existenz gefährdet zu sein, muss er eine entsprechende wirtschaftliche Situation glaubhaft machen und nachvollziehbar darlegen, dass diese - kausal - auf die angegriffene Maßnahme zurückzuführen ist, d.h. die Gründe für die behauptete Existenzgefährdung müssen geklärt sein. In der Regel muss der Antragsteller glaubhaft machen, personelle und organisatorische Effizienzoptimierungsmaßnahmen ausgeschöpft zu haben, unmittelbar von Insolvenz bedroht zu sein oder die Schließung oder doch nennenswerte Einschränkungen seines Betriebs befürchten zu müssen (Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12. August 2013 - L 11 KA 92/12 B ER -, juris, m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen bereits deshalb nicht vor, da die Antragstellerin eine eigene wirtschaftliche Existenzgefährdung gar nicht geltend macht. Soweit sie die von der Antragsgegnerin geschätzte Reduzierung des Abrechnungsvolumens in Höhe von knapp 880.000 Euro aufgreift, hat sie diese Zahlen weder konkret bestätigt, noch durch etwaige Belege glaubhaft gemacht. Vielmehr hat die Antragstellerin die Begründetheit ihres Antrages auf eine erhebliche Reduzierung ihrer Vergütung gegenüber Apothekern und damit einhergehend Umsatzeinbußen gestützt. Unklar bleibt insofern, inwieweit etwaige Nachteile nicht nachträglich korrigiert werden könnten (bspw. Schadensersatzansprüche). Ungeachtet dessen ist ebenfalls völlig offen, inwiefern diese Nachteile durch den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung, wie bereits ausgeführt, tatsächlich beseitigt werden könnten. Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 197a SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).