S 22 AS 7699/11

Leitsatz: 1. Es gibt keine Rechtsgrundlage dafür, bei der endgültigen Leistungsfestsetzung nach vorläufiger Bewilligung ein Durchschnittseinkommen zu Grunde zu legen, wenn dieses um mehr als 20 Euro von dem bei der vorläufigen Entscheidung zu Grunde gelegten abweicht. (Rn.19) 2. § 2 Abs 3 S 1 Alg II-V (juris: AlgIIV 2008) betrifft nur die vorläufige Entscheidung; S 3 regelt ausschließlich den Fall, dass das tatsächliche Durchschnittseinkommen das vorläufig zu Grunde gelegte um nicht mehr als 20 Euro übersteigt. (Rn.20) Die Festsetzungs- und Erstattungsbescheide vom 16. 3. 2012 werden insoweit aufgehoben, als von den Klägern jeweils mehr als 22,14 € Regelleistung für September 2011, 22,73 € Regelleistung für Oktober 2011, 9,26 € Regelleistung für November 2011, 22,73 € Regelleistung für Dezember 2011, 19,35 € Regelleistung für Januar 2012, 19,35 € Regelleistung für Februar 2012 zurückgefordert werden. Der Beklagte hat die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Kläger zu erstatten. Die Berufung wird zugelassen. Die Klage ist begründet. Der Beklagte hat zu Unrecht bei der endgültigen Festsetzung der Leistungsansprüche der Kläger ein Durchschnittseinkommen aus sämtlichen im Bewilligungszeitraum zugeflossenen Einkommen gebildet. Daher wurden in einzelnen Monaten zu hohe Beträge zurückgefordert. Gegenstand des Rechtsstreites war ursprünglich der Bewilligungsbescheid vom 5. August 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Oktober 2011 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 26. November 2011, dieser vollständig ersetzt durch den Änderungsbescheid vom 16. Dezember 2011. Nach § 96 Abs. 1 SGG sind sodann die Erstattungsbescheide bei endgültiger Festsetzung des Leistungsanspruchs vom 16. März 2012 Gegenstand des Verfahrens geworden, denn sie haben die ursprünglichen Bewilligungen vollständig ersetzt. Diese wurden damit erledigt, § 39 Abs. 2 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch (SGB X). Die Festsetzungs- und Erstattungsbescheide sind damit alleiniger verbliebener Klagegegenstand. Sie sind dem Grunde nach zu Recht ergangen. Der Beklagte hatte den Klägern gemäß § 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II i. V. m. § 328 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch (SGB III) wegen ihres schwankenden Einkommens zunächst vorläufig Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes bewilligt. Dass er dabei – obwohl die zurückliegenden Einkommensnachweise bereits vollständig vorlagen – nur drei Monate für die Ermittlung des vorläufigen Durchschnittseinkommens zugrunde gelegt hatte, war zwar rechtswidrig und hätte spätestens nach der erneuten Vorlage der nochmals angeforderten Nachweise für April, Mai und Juli 2011 im Widerspruchsverfahren korrigiert werden müssen. Das ist unabhängig davon, dass sich im Nachhinein herausgestellt hat, dass selbst die erfolgte vorläufige Bewilligung überhöht war. Es gab zum Zeitpunkt der Einkommensprognose keinen Anhaltspunkt dafür, dass künftig höhere Einkommen erzielt würden. Dies ist jedoch nunmehr unerheblich, weil sich die vorläufigen Bewilligungen nach Kenntnis des tatsächlich zugeflossenen Einkommens und endgültiger Festsetzung der Leistungen erledigt haben. Die endgültige Leistungsfestsetzung beruht auf § 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II i. V. m. § 328 Abs. 3 SGB III. Danach sind aufgrund der vorläufigen Entscheidung erbrachte Leistungen auf die zustehende Leistung anzurechnen. Soweit mit der abschließenden Entscheidung ein Leistungsanspruch nicht oder nur in geringerer Höhe zuerkannt wird, sind aufgrund der vorläufigen Entscheidung erbrachte Leistungen zu erstatten. So liegt die Sache hier. Die Kläger haben letztlich höheres Einkommen erzielt als der vorläufigen Leistungsbewilligung zugrunde gelegt worden war. Sie haben deshalb zunächst zu hohe Leistungen erhalten und müssen die Differenz nach § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III erstatten. Dagegen werden dem Grunde nach auch keine Einwendungen erhoben. Jedoch hat der Beklagte die endgültig festzusetzenden Leistungen fehlerhaft ermittelt, indem er von dem Bedarf der Kläger teilweise zu hohes Einkommen deshalb abzog, weil er ein Durchschnittseinkommen gebildet hat. Grundsätzlich gilt im SGB II das Monatsprinzip, vgl. § 11 Abs. 2, 3, § 11b Abs. 2, 3, § 20 Abs. 1 Satz 3, § 41 Abs. 1 SGB II (vgl. auch Aubel in jurisPK-SGB II, 3. Auflage 2012, § 40 Rdnr. 140; Eicher in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Auflage 2008, § 41 Rdnr. 10). Eine Rechtsgrundlage, die dem Beklagten eine Abweichung davon gestattete, ist nicht ersichtlich. Diese ergibt sich insbesondere nicht aus § 2 Abs. 3 der Verordnung zur Berechnung von Einkommen sowie zur Nichtberücksichtigung von Einkommen und Vermögen beim Arbeitslosengeld II/Sozialgeld (Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung – Alg II-V) in der (insoweit unveränderten) Fassung ab 01.01.2008. Nach Satz 1 kann als Einkommen ein monatliches Durchschnittseinkommen zugrunde gelegt werden, wenn bei laufenden Einnahmen im Bewilligungszeitraum zu erwarten ist, dass diese in unterschiedlicher Höhe zufließen. Dieser Satz bezieht ersichtlich auf die vor Beginn eines Bewilligungszeitraumes zu treffende Prognoseentscheidung, bei der nur Einkommen noch „zu erwarten“ ist. Satz 3 der Vorschrift betrifft zwar die endgültige Leistungsfestsetzung nach vorläufiger Bewilligung, jedoch nicht den hier vorliegenden Fall. Die Norm lautet: „Soweit über die Gewährung von Leistungen zum Lebensunterhalt nach § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1a des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch vorläufig entschieden wurde, ist das bei der vorläufigen Entscheidung berücksichtigte monatliche Durchschnittseinkommen bei der abschließenden Entscheidung als Einkommen zugrunde zu legen, wenn das tatsächliche monatliche Durchschnittseinkommen das bei der vorläufigen Entscheidung zugrunde gelegte monatliche Durchschnittseinkommen um nicht mehr als 20,00 € übersteigt“. Die ausdrücklich formulierte Bedingung „wenn“ das tatsächliche Durchschnittseinkommen das vorläufig zugrunde gelegte um nicht mehr als 20,00 € übersteigt, ist vorliegend gerade nicht eingetreten. Aus diesem Grunde hat der Beklagte – zu Recht – auch nicht die einzige in diesem Satz vorgesehene Folge, nämlich dass das bei der vorläufigen Entscheidung berücksichtigte Durchschnittseinkommen weiterhin zugrunde gelegt wird, berücksichtigt. Allein diese Situation ist jedoch geregelt. Auch die Entstehungsgeschichte der Norm führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar heißt es in der Begründung ihres Entwurfs: „Die Regelung ermöglicht es den Trägern der Grundsicherung für Arbeitsuchende, bei der abschließenden Festsetzung, aber auch bei im Voraus feststehendem schwankenden Einkommen, für alle Monate des Bewilligungszeitraums ein gleichbleibendes Einkommen anzusetzen. Gleichzeitig werden verwaltungsaufwändige Rückforderungsverfahren in Bagatellfällen vermieden, wenn das Einkommen um nicht mehr als 20 Euro monatlich zu Gunsten des Hilfebedürftigen bei der vorläufigen Entscheidung zu niedrig geschätzt worden ist.“. Diese Absicht hat jedoch – wie zuvor ausgeführt – nur im Hinblick auf im Voraus feststehendes schwankendes Einkommen sowie den Verzicht auf Rückforderungen in Bagatellfällen auch Niederschlag im Wortlaut gefunden. Dieser bildet aber die Grenze jeder möglichen Auslegung. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem von dem Beklagten zur Begründung seiner Ansicht herangezogenen Sinn und Zweck der Vorschrift. Wegen Ihrer Bindung an das (auch nur materielle) Gesetz, d. h. hier die Verordnung, steht es der Verwaltung nicht frei, unabhängig vom Gesetzeswortlaut den von ihr für zweckmäßig gehaltenen (oder selbst tatsächlich zweckmäßigeren) Weg zu wählen. Vielmehr hat es somit in Ermangelung einer Ermächtigungsgrundlage für die Abweichung bei dem gesetzlich vorgesehenen Monatsprinzip zu verbleiben, so dass das jeweils zugeflossene Einkommen im einzelnen Leistungsmonat zu berücksichtigen ist. Davon sind nach § 11b Abs. 1 SGB II abzusetzen 1. auf das Einkommen entrichtete Steuern, 2. Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung, 3. Beiträge zu öffentlichen oder privaten Versicherungen oder ähnlichen Einrichtungen, soweit diese Beiträge gesetzlich vorgeschrieben oder nach Grund und Höhe angemessen sind; hierzu gehören Beiträge a) zur Vorsorge für den Fall der Krankheit und der Pflegebedürftigkeit für Personen, die in der gesetzlichen Krankenversicherung nicht versicherungspflichtig sind, b) zur Altersvorsorge von Personen, die von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit sind, soweit die Beiträge nicht nach § 26 bezuschusst werden, 4. geförderte Altersvorsorgebeiträge nach § 82 des Einkommensteuergesetzes, soweit sie den Mindesteigenbeitrag nach § 86 des Einkommensteuergesetzes nicht überschreiten, 5. die mit der Erzielung des Einkommens verbundenen notwendigen Ausgaben, 6. für Erwerbstätige ferner ein Betrag nach Absatz 3, 7. Aufwendungen zur Erfüllung gesetzlicher Unterhaltsverpflichtungen bis zu dem in einem Unterhaltstitel oder in einer notariell beurkundeten Unterhaltsvereinbarung festgelegten Betrag, 8. bei erwerbsfähigen Leistungsberechtigten, deren Einkommen nach dem Vierten Abschnitt des Bundesausbildungsförderungsgesetzes oder nach § 67 oder § 126 des Dritten Buches bei der Berechnung der Leistungen der Ausbildungsförderung für mindestens ein Kind berücksichtigt wird, der nach den Vorschriften der Ausbildungsförderung berücksichtigte Betrag. Nach Absatz 2 der Vorschrift ist bei erwerbsfähigen Leistungsberechtigten, die erwerbstätig sind, anstelle der Beträge nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 bis 5 ein Betrag von insgesamt 100 Euro monatlich abzusetzen, der von den tatsächlichen Ausgaben auch nicht überstiegen wird. Außerdem ist nach § 11b Abs. 3 SGB II bei erwerbsfähigen Leistungsberechtigten, die erwerbstätig sind, von dem monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit ein Freibetrag abzusetzen. Dieser beläuft sich (soweit hier in Betracht kommend) 1. für den Teil des monatlichen Einkommens, das 100 Euro übersteigt und nicht mehr als 1 000 Euro beträgt, auf 20 Prozent und 2. für den Teil des monatlichen Einkommens, das 1 000 Euro übersteigt und nicht mehr als 1 200 Euro beträgt, auf 10 Prozent. Es ergibt sich daraus folgendes auf den Bedarf anzurechnendes Einkommen: Monat Klägerin Brutto/Netto - Freibeträge anzurechnen Kläger Brutto/Netto - Freibeträge anzurechnen Insgesamt anzurechnen Pro Person anzurechnen 08/11 899,69 714,12 - 100,00 - 159,94 454,18 143,00 143,00 - 100,00 - 8,60 34,40 488,58 244,29 10/11 906,26 719,35 - 100,00 - 161,25 458,10 162,50 162,50 - 100,00 - 12,50 50,00 508,10 254,05 11/11 797,89 633,55 - 100,00 - 139,58 393,97 139,75 139,75 - 100,00 - 7,95 31,80 425,77 212,89 12/11 909,10 721,59 - 100,00 - 161,82 459,77 139,75 139,75 - 100,00 - 7,95 31,80 491,57 245,79 01/12 800,46 635,36 - 100,00 - 140,09 395,27 211,25 211,25 - 100,00 - 22,25 89,00 484,27 242,14 02/12 892,21 709,53 - 100,00 - 158,51 451,02 160,75 160,75 - 100,00 - 12,15 48,60 499,62 249,81 Der Bedarf der Kläger umfasst nach §§ 19, 20, 22 SGB II jeweils den Regelbedarf sowie die hälftigen Unterkunftskosten, somit im Zeitraum September bis Dezember 2011 monatlich Regelleistung 328,00 € KdUH 194,56 € Insgesamt 522,56 € sowie in Januar und Februar 2012 monatlich Regelleistung 337,00 € KdUH 197,06 € Insgesamt 534,06 € In den streitigen Monaten ergeben sich daraus folgende (für beide Kläger jeweils gleich hohe) Leistungsansprüche: 09/11 10/11 11/11 12/11 01/12 02/12 Bedarf 522,56 522,56 522,56 522,56 534,06 534,06 - Einkommen - 244,29 - 254,05 - 212,89 - 245,79 - 242,14 - 249,81 Anspruch 278,27 268,51 309,67 276,77 291,92 284,25 Bewilligt wurden demgegenüber ursprünglich jeweils 300,41 300,41 300,41 300,41 311,91 311,91 Es ergibt sich eine Differenz in Höhe von jeweils Anspruch 22,14 31,90 9,26 23,64 19,99 27,66 Diese kann jedoch maximal in dem Umfang des Erstattungsverlangens in dem Bescheid vom 16. März 2012 zurückgefordert werden, so dass es für die Monate Oktober und Dezember 2011 bei einem Erstattungsbetrag von jeweils 22,73 € sowie für Januar und Februar 2012 in Höhe von jeweils 19,35 € verbleiben muss. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs. 1 SGG und folgt dem Ergebnis der Hauptsache. Die Berufung ist nach § 144 Abs. 2 Nr. 1 SGG zuzulassen wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtsfrage, ob bei der endgültigen Festsetzung nach zunächst vorläufiger Bewilligung von Leistungen ein Durchschnittseinkommen aus den im Bewilligungszeitraum insgesamt zugeflossenen Einnahmen zugrunde gelegt werden darf. Die Kläger wenden sich (noch) gegen die Höhe der Erstattungsforderungen nach endgültiger Festsetzung ihres Anspruches auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) im Zeitraum September 2011 bis Februar 2012. Die 1958 bzw. 1959 geborenen verheirateten Kläger beziehen seit längerem Grundsicherungsleistungen von dem Beklagten, nachdem ihr Einkommen zur Sicherung ihres Lebensunterhaltes nicht ausreicht. Sie bewohnen eine 56,8 m² große 3-Zimmer-Wohnung, für die sie im Jahr 2011 monatlich insgesamt 389,12 € (278,50 € Kaltmiete, 46,02 € Betriebskostenvorauszahlung und 64,60 € Heizkostenvorauszahlung) sowie (nach einer Erhöhung der Heizkostenvorauszahlung auf 69,60 €) im Januar und Februar 2012 je 394,12 € aufbringen mussten. Das Einkommen der Kläger schwankte monatlich. Wegen der Beträge im Einzelnen wird auf Blatt 947-952, 965 f., 974 f. und 995 f. der Verwaltungsakte des Beklagten Bezug genommen. Auf den Fortzahlungsantrag der Kläger bewilligte der Beklagte mit vorläufigem Bescheid vom 5. August 2011 Leistungen in Höhe von jeweils 300,41 € pro Person für den Zeitraum 01.09.2011 bis 29.02.2012. Das zunächst zugrunde gelegte durchschnittliche Einkommen sei aus den „letzten 3 Monaten (Februar, März und Juni 2011) ermittelt“ worden. Nach Ablauf des Bewilligungsabschnittes erfolge anhand vorgelegter Einkommensnachweise die tatsächliche Ermittlung des Einkommens. Die Kläger wurden aufgefordert, die monatlichen Nachweise einzureichen. Weiter forderte der Beklagte die Kläger auf, die Einkommensnachweise für die Monate April, Mai und Juli 2011 vorzulegen, obwohl diese auf Blatt 906 ff. der Verwaltungsakte bereits vorhanden waren. Die Kläger kamen der Aufforderung dennoch nach. Zudem legte ihr Bevollmächtigter Widerspruch gegen den Bewilligungsbescheid ein, mit dem er insbesondere einen Verstoß gegen die Begründungspflicht im Hinblick auf die bei der Einkommensanrechnung berücksichtigten Freibeträge rügte und im Übrigen Akteneinsicht beantragte, nach der erst eine weitergehende Widerspruchsbegründung möglich sei. Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 11. Oktober 2011 zurück. Er erklärte, es sei das (konkret bezifferte) Durchschnittseinkommen aus den letzten sechs Kalendermonaten bei der Leistungsberechnung zugrunde gelegt worden, und stellte die Ermittlung des Freibetrages konkret dar. Dagegen erhoben die Kläger am 10. November 2011 Klage. Insbesondere sei ein falsches Durchschnittseinkommen zugrunde gelegt worden. Der Beklagte habe wahllos lediglich drei Monate herausgegriffen, müsse aber auf die letzten sechs Monate abstellen. Deren Durchschnittseinkommen sei geringer als das zugrunde gelegte. Der Beklagte hat weitere Änderungsbescheide am 26. November 2011 für den Zeitraum Januar und Februar 2011 wegen der Erhöhung der Regelbedarfe sowie am 16. Dezember 2011 ebenfalls für den Zeitraum Januar und Februar 2012 nach Mitteilung der Erhöhung der Heizkostenvorauszahlung erlassen. Zuletzt wurden den Klägern für diese Zeit jeweils 311,91 € monatlich bewilligt. Den gegen den Bescheid vom 26. November 2011 eingelegten Widerspruch (nachdem der Bescheid als statthaftes Rechtsmittel auf die Widerspruchseinlegung verwiesen hatte) hat der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 8. Februar 2012 als unzulässig verworfen, weil der Bescheid nach § 96 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) Gegenstand des Klageverfahrens geworden sei. Am 16. März 2012 hat der Beklagte sodann – gegenüber jedem der Kläger gesondert – Erstattungsbescheide bei endgültiger Festsetzung des Leistungsanspruches erlassen, mit denen von jedem der Kläger für die Monate September bis Dezember 2011 jeweils 22,73 € Regelleistung sowie für Januar und Februar 2012 jeweils 19,35 € Regelleistung, insgesamt pro Person 129,62 € zurückgefordert wurden. Dabei hat der Beklagte der Leistungsberechnung erneut ein Durchschnittseinkommen, nunmehr ermittelt aus den in dem Bewilligungszeitraum zugeflossenen Einkommen, zugrunde gelegt. Die Kläger halten dies für unzulässig. Ihrer Ansicht nach ist bei der endgültigen Leistungsfestsetzung nach dem für das SGB II geltende Monatsprinzip das jeweils zugeflossene Einkommen zugrunde zu legen. Eine Ausnahme sehe § 2 Abs. 3 der Arbeitslosengeld II-Verordnung ausschließlich für den Fall vor, dass das tatsächliche monatliche Durchschnittseinkommen das bei der vorläufigen Entscheidung zugrunde gelegte monatliche Durchschnittseinkommen um nicht mehr als 20,00 € übersteigt. Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Die Kläger beantragen, die Festsetzungs- und Erstattungsbescheide vom 16. März 2012 insoweit zu ändern, als dass von den Klägern geringere Erstattungsbeträge gefordert werden, die unter Zugrundelegung des jeweiligen tatsächlichen monatlichen Einkommens zu ermitteln sind, maximal die Erstattungsbeträge, die bislang festgesetzt wurden. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er ist der Ansicht, dass aus Sinn und Zweck der Regelung, nämlich der Verwaltungsvereinfachung und der Vermeidung zusätzlichen Aufwandes, nachdem einmal ein Durchschnittseinkommen gebildet wurde, auch bei der endgültigen Festsetzung, der eine Erstattungsforderung folgt, ein Durchschnittseinkommen zugrunde gelegt werden dürfe, weil anderenfalls zwei Rechenschritte – nach der Berechnung auf Grundlage des Durchschnittseinkommens zur Feststellung der Differenz größer oder kleiner 20,00 € noch die monatliche Berechnung – durchgeführt werden müssten. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt von Gerichts- und Verwaltungsakte verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.