S 7 KR 436/12

Leitsatz: 1. Als hauptberuflich anzusehen ist eine selbständige Erwerbstätigkeit, wenn sie von der wirtschaftlichen Bedeutung und dem zeitlichen Umfang her jedenfalls die übrigen Erwerbstätigkeiten deutlich übersteigt. (Rn. 25) (redaktioneller Leitsatz) 2. Es ist für die Bewertung unbeachtlich, ob der Versicherte einen oder mehrere Arbeitnehmer versicherungspflichtig beschäftigt. (Rn. 26) (redaktioneller Leitsatz) 3. Auch wenn erhebliche Anhaltspunkte dafür sprechen, dass ein Arbeitsvertrag nur abgeschlossen wurde, um Sozialversicherungsbeiträge zu sparen, kann eine versicherungspflichtige Beschäftigung bestehen, wenn klägerseits Gründe für das Vorgehen vorgetragen wurden, die weder von der Beklagten noch von Seiten des Gerichts widerlegt werden können. (Rn. 34) (redaktioneller Leitsatz) I. Der Bescheid der Beklagten vom 16.03.2011 in Form des Widerspruchsbescheids vom 04.09.2012 wird aufgehoben. II. Die Beklagte hat dem Kläger seine notwendigen außergerichtlichen Kosten zu erstatten. Die zulässige Klage hat Erfolg. Der Bescheid der Beklagten vom 16.03.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 04.09.2012 ist rechtswidrig, soweit für die Zeit vom 01.04.2008-30.06.2008 eine hauptberuflich selbständige Tätigkeit angenommen wurde. Diesbezüglich ist der Kläger in seinen Rechten verletzt. Der Kläger war aufgrund seines Beschäftigungsverhältnisses bei der Firma R. P. versicherungspflichtig gem. § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V. Der Kläger war in dieser Zeit nicht hauptberuflich selbständig erwerbstätig, so dass seine auf § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V beruhende Versicherungspflicht nicht nach § 5 Abs. 5 SGB V ausgeschlossen ist oder war. Als hauptberuflich anzusehen ist eine selbständige Erwerbstätigkeit, wenn sie von der wirtschaftlichen Bedeutung und dem zeitlichen Umfang her jedenfalls die übrigen Erwerbstätigkeiten deutlich übersteigt (BSG, Urteil vom 29.04.1997, 10/4 RK 3/96, SozR 3-5420 § 3 Nr. 2; aus neuerer Zeit etwa SG Hamburg, Urteil vom 14.01.2011, S 33 KR 901/08 m.w.N.). Ob der Versicherte hingegen einen oder mehrere Arbeitnehmer versicherungspflichtig beschäftigt, ist insoweit unbeachtlich (SG Dresden, Urteil vom 31.01.2008, S 25 KR 313/07). Für ein solches Kriterium findet sich im Gesetz keine Stütze, insbesondere gibt es keinerlei Anhaltspunkt dafür, dass Arbeitgebereigenschaft zur Hauptberuflichkeit führt (Bayerisches LSG, Urteil vom 01.04.2004, L 4 KR 34/02). Dass das Rentenversicherungsrecht (§ 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 9 Buchstabe a Sozialgesetzbuch – Sechstes Buch – gesetzliche Rentenversicherung – SGB VI) die Rentenversicherungspflicht mancher (nicht etwa aller) Selbständiger bei Beschäftigung mindestens eines versicherungspflichtigen Arbeitnehmers entfallen lässt, hat keine Auswirkungen auf die hiervon bereits begrifflich verschiedene Frage der Hauptberuflichkeit im Krankenversicherungsrecht. Abgesehen davon, dass die beiden Fragen verschiedene Zweige der Sozialversicherung betreffen, weicht auch die Zielsetzung der Vorschriften stark voneinander ab. Während § 2 SGB VI die Konzeption zugrunde liegt, dass bestimmte Gruppen, die pauschal als sozial besonders schutzbedürftig angesehen werden, zwingend rentenzuversichern sind, liegt der Normzweck von § 5 Abs. 5 SGB V in der Mißbrauchsabwehr: Die Regelung verhindert, dass nicht versicherungspflichtige Selbständige durch ein Mindestmaß an abhängiger Nebenbeschäftigung den Schutz der allgemeinen Krankenversicherung erlangen (BSG, a.a.O.). Diesem Zweck wird indes allein eine Betrachtungsweise gerecht, die sich daran orientiert, von welcher Erwerbstätigkeit der Versicherte „hauptsächlich“ seinen Lebensunterhalt bestreitet. Dementsprechend fragt § 5 Abs. 5 SGB V gerade nach dem Verhältnis der selbständigen Tätigkeit zu anderen Tätigkeiten („hauptberuflich“), während bei der Betrachtung nach § 2 SGB VI grundsätzlich beschäftigungsbezogen vorzugehen ist (vgl. etwa Hessisches LSG, Urteil vom 29.03.2007, L 1 KR 138/06, juris, Rn. 19): Werden nebeneinander eine selbstständige Tätigkeit und eine abhängige Beschäftigung ausgeübt, so ist der Arbeitgeber der Beschäftigung rentenversicherungsrechtlich nicht etwa ein (weiterer) Auftraggeber i.S.d. § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI (BSG, Urteil vom 04.11.2009, B 12 R 7/08 R). Die somit gebotene, an wirtschaftlicher Bedeutung und zeitlichem Umfang orientierte Betrachtungsweise spricht deutlich dagegen, die selbständige Tätigkeit als den Hauptberuf i.S.d. § 5 Abs. 5 SGB V anzusehen (BSG, Urteil vom 04.11.2009, B 12 R 7/08 R). Dies ergibt sich zunächst deutlich aus einer Gegenüberstellung der Einkünfte. Einkünfte aus Gewerbebetrieb wurden in der betreffenden Zeit nicht erzielt, stattdessen weisen die vorgelegten Steuerbescheide aus den Jahren 2008 und 2009 Verluste in erheblicher Höhe auf. Aus der Tätigkeit bei der Firma R. P. wurden zumindest regelmäßige Einnahmen erzielt, wenn auch nur in geringem Umfang. Gegen die Annahme der Hauptberuflichkeit spricht insoweit bereits, dass der Kläger – falls er nur über die Einnahmen aus Gewerbebetrieb verfügte – durchgängig auf die Inanspruchnahme sonstiger Mittel zur Sicherstellung seines Lebensunterhaltes angewiesen (gewesen) wäre (vgl. allgemein LSG Berlin, Urteil vom 19.03.2003, L 9 KR 157/02). Wenn sich der vom Kläger behauptete zeitliche Aufwand der selbständigen Tätigkeit nicht sicher ermitteln lässt, erscheint es dem Gericht fernliegend, dass dieser höher liegt als die 10-Stunden-Woche der Beschäftigung. Die Angaben des Klägers sprechen deutlich dafür, dass die selbständige Tätigkeit in zeitlicher Hinsicht nur eine untergeordnete Rolle gespielt hat. Im Übrigen hat auch die insoweit nach allgemeinen Regeln beweispflichtige (vgl. Peters, in: Kasseler Kommentar Sozialversicherung, § 5 SGB V, Rn. 187) Beklagte keine Feststellungen getroffen, die in eine andere Richtung deuten. (SG Hamburg, Urteil vom 19. Dezember 2011 – S 6 KR 266/11 –, Rn. 22, juris) Die Versicherungspflicht ist auch nicht durch die Anwendung des Rechtsgedankens des § 42 AO ausgeschlossen (Gestaltungsmissbrauch). Gemäß § 42 Abs. 1 AO kann durch Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts das Abgabengesetz nicht umgangen werden. Vielmehr entsteht der Abgabeanspruch so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entsteht. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs liegt ein solcher Missbrauch vor, wenn eine rechtliche Gestaltung gewählt wird, die zur Erreichung des erstrebten wirtschaftlichen Ziels unangemessen ist, der Abgabenminderung dienen soll und durch wirtschaftliche oder sonst beachtliche außersteuerliche Gründe nicht zu rechtfertigen ist. Das Motiv, Abgaben zu sparen, macht eine rechtliche Gestaltung noch nicht unangemessen. Dies ist erst dann der Fall, wenn der Abgabepflichtige die vom Gesetz vorausgesetzte Gestaltung zum Erreichen eines bestimmten wirtschaftlichen Ziels nicht gebraucht, sondern dafür einen ungewöhnlichen Weg wählt, auf dem nach den Wertungen des Gesetzes das Ziel nicht erreichbar sein soll. Die Unangemessenheit einer Rechtsgestaltung tritt deutlich hervor, wenn sie überhaupt keinem wirtschaftlichen Ziel dient, also ein vernünftiger wirtschaftlicher Grund nicht zu entdecken ist (vgl. OVG NRW vom 08.01.2014 – 15 A 1179/11, in juris m. w. N.). Unabhängig davon, ob diese aus dem Steuerrecht entstammende Norm im Bereich des Sozialversicherungsrechts entsprechende Anwendung finden kann, sind ihre Voraussetzungen zumindest nicht nachgewiesen. Zwar sprechen nach Ansicht der Kammer erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass der Arbeitsvertrag mit der Firma R. P. nur abgeschlossen wurde, um Sozialversicherungsbeiträge zu sparen (z.B. beinahe identischer Arbeitsvertrag des Herrn R. mit der Einzelfirma des Klägers). Allerdings wurden klägerseits die Gründe für das Vorgehen vorgetragen, welche weder von der Beklagten noch von Seiten des Gerichts widerlegt werden können. Die Feststellungslast für die Tatsachen, die Versicherungspflicht begründen, trägt allgemein derjenige, der sich auf sie beruft (BSG 29. September 1998 – B 1 KR 10/96 R, SozR 3-2500 § 5 Nr. 40; BSG 4. Dezember 1997 – 12 RK 3/97, BSGE 81, 231, 240). Wer ein Recht in Anspruch nimmt, trägt im Zweifel die Beweislast für die rechtsbegründende Tatsache, wer ein Recht leugnet, die Beweislast für die rechtshindernden, rechtsvernichtenden oder rechtshemmenden Tatsachen (BSG 26. November 1992 – 7 RAr 38/92, BSGE 71, 256 m.w.N.). Wie sich die objektive Beweislast verteilt, also welche Tatbestandsmerkmale rechtsbegründend und welche rechtshindernd sind, ist der für den Rechtsstreit maßgeblichen Norm, in der Regel einer Norm des materiellen Rechts zu entnehmen (vgl. BSG 26. November 1992 a.a.O., m.w.N.). Ist die objektive Beweislast nicht unmittelbar selbst und eindeutig vom Gesetz bestimmt, ist letztlich maßgeblich, welche Seite nach dem Plan des Gesetzgebers, hilfsweise nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen, im Falle der Nichterweislichkeit mit dem potentiellen Unrecht belastet werden kann (Berg, JuS 1977, 23, 26; Baader, Vom richterlichen Urteil, 1989, S. 21 ff; vgl. BVerfG 25. Juli 1979 – 2 BvR 878/74, BVerfGE 52, 131, 143, 146 f). Es sind dabei nicht nur der Zweck der Norm, sondern auch ihre Stellung sowie Erfordernisse wirksamen Rechtsschutzes zu berücksichtigen. Anhaltspunkte für die Abgrenzung bieten so unterschiedliche Kriterien wie Regel und Ausnahme (BVerwG 4. Mai 1956 – V C 172.55, BVerwGE 3, 267, 273; BVerwG 17.05.1961 – V C 45.60, BVerwGE 12, 247, 250; Berg, JuS 1977, 23, 27), die Zumutbarkeit der Belastung mit einem Beweisnachteil (vgl. BVerfG a.a.O.; BGH 27.06.1978 – VI ZR 183/76, BGHZ 72, 132, 136) und der Zurechenbarkeit der Ungewissheit bzw. Unaufklärbarkeit zur Verantwortungssphäre der einen oder anderen Seite (BVerwG 16. Januar 1974 – VIII C 117.72, BVerwGE 44, 265, 271; BVerwG 30. März 1978 – V C 20.76, BVerwGE 55, 288, 297). Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 193 SGG.