S 8 KR 115/11 ER

Tenor Der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes vom 24.05.2011 wird abgelehnt. Außergerichtlichen Kosten haben die Beteiligten einander nicht zu erstatten. Gründe I. 1 Der am 05. Oktober 1951 geborene Antragsteller (AS) war bis zum 31. Juli 2008 bei der Antragsgegnerin (AG) freiwillig krankenversichert. Die Mitgliedschaft endete durch Kündigung des AS. 2 Danach hat der AS eine Krankenversicherung bei dem privaten Versicherungsunternehmen DKV Deutsche Krankenversicherung AG (DKV) zum 01. August 2008 abgeschlossen. 3 Mit Schreiben vom 06. August 2009 erklärte der Versicherer die Anfechtung des Versicherungsvertrages wegen arglistiger Täuschung, hilfsweise den Rücktritt vom Vortrag und berief sich auf falsch beantwortete Gesundheitsfragen im Antragsformular. Seine Klage, festzustellen, dass der Krankenversicherungsvertrag zwischen ihm und der DKV über den 06. August 2009 hinaus fortbesteht, hat das Landgericht mit Urteil vom 30. November 2010 (1 O 176/09) abgewiesen. Über die vom AS eingelegte Berufung ist noch nicht entschieden. 4 Am 09. September 2009 beantragte der AS (wieder) seine Mitgliedschaft bei der AG. Diese lehnte durch Bescheid vom 16.September 2009 die Begründung einer freiwilligen Mitgliedschaft ab, da die Voraussetzungen nach § 9 SGB V nicht erfüllt seien, da der AS ab dem 06. August 2009 nicht aus der gesetzlichen Versicherungspflicht ausgeschieden sei, sondern seine private Krankenversicherung endete. Die Voraussetzungen einer Pflichtversicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V lägen ebenfalls nicht vor, da er zuletzt einer privaten Krankenversicherung angehört habe. Die AG verwies darauf, dass private Versicherungsunternehmen verpflichtet seien, bisherigen Mitgliedern einen Versicherungsvertrag anzubieten. 5 Gegen diesen Bescheid legte der AS keinen Widerspruch ein. 6 Mit Schreiben vom 04. Mai 2011 beantragte der AS erneut, die Versicherung bei der AG als freiwillige Krankenversicherung durchzuführen. Zur Begründung verwies er darauf, zuletzt bei der AG krankenversichert gewesen zu sei, seither nicht mehr. 7 Die AG teilte darauf mit Schreiben vom 20. Mai 2011 mit, eine freiwillige Weiterversicherung ab 01. August 2008 bereits mit Bescheid vom 16. September 2009 abgelehnt zu haben. Der Bescheid sei bindend. Aufgrund des Schreibens vom 04. Mai 2011 sei geprüft worden, ob sich neue Tatsachen ergeben haben, die eine Rücknahme dieses Verwaltungsaktes ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft rechtfertigen würden. Da dies nicht der Fall gewesen sei, könne jetzt kein neuer rechtsmittelfähiger Bescheid bezüglich der Ablehnung der freiwilligen Weiterversicherung erstellt werden. 8 Am 24. Mai 2011 wandte sich der AS an das Sozialgericht mit dem Antrag, die AG zu verpflichten, ihn im Wege der einstweiligen Anordnung ab Anhängigkeit des Verfahrens freiwillig zu versichern, längstens bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens. Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor, er habe am 05. Mai 2011 seine freiwillige Krankenversicherung mit sofortiger Wirkung beantragt, nicht rückwirkend. Es träfe nicht zu, dass er bis zum 06. August 2009 bei der DKV krankenversichert gewesen sei. Dieser Versicherungsschutz sei ihm gleichsam durch Anfechtung des Versicherungsvertrages aberkannt worden. Bekanntlich habe die Anfechtung des Versicherungsvertrages die Wirkung ex-tunc. Einen privaten Versicherungsschutz habe er nicht finden können. Seit dem Ausscheiden aus der gesetzlichen Krankenversicherung sei er nicht wirksam privat krankenversichert oder anderweitig gesetzlich krankenversichert gewesen. Es sei Eile geboten, da er derzeit über keinen Krankenversicherungsschutz verfüge, indes sein gesundheitlicher Zustand nicht der Beste sei. Ein Abwarten eines Hauptsacheverfahrens sei ihm nicht zuzumuten. 9 Aufgrund des Hinweises des Gerichtes, dass die Voraussetzungen einer freiwilligen Krankenversicherung nicht ersichtlich seien, verfolgt der AS zuletzt nur noch die Feststellung der Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 Buchst. a) SGB V. 10 Die AG tritt dem Antrag entgegen. 11 Nach ihrer Auffassung sei der AS zuletzt in der privaten Krankenversicherung (PKV) versichert gewesen. Eine Mitgliedschaft nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V komme damit nicht in Betracht. Der AS gehöre zum Personenkreis nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 Buchst. b) SGB V. Hiernach würden jene Personenkreise von vornherein von der Versicherungspflicht ausgeschlossen, die ihrem Status nach nicht der gesetzlichen Krankenversicherung zuzuordnen seien. Dies sei nach ausdrücklicher Nennung im § 5 Abs. 1 Nr. 13 Buchst. b) 2. Satzteil SGB V u. a. hauptberuflich selbständig Erwerbstätige. Diese Personen würden der privaten Krankenversicherung zugeordnet. Der AS sei immer noch als selbständiger Bezirkschornsteinfegermeister tätig. Eine Eilbedürftigkeit wegen einer konkret bestehenden Gefahr für seine Gesundheit bzw. körperliche Unversehrtheit sei bislang lediglich behauptet, aber nicht ansatzweise glaubhaft gemacht worden. 12 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt des Verwaltungsvorganges sowie der Gerichtsakte Bezug genommen. II 13 Der zulässige Antrag ist unbegründet. 14 Gemäß § 86b SGG kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn dies zur Abwendung wesentlicher Nachteile notwendig erscheint (sog. Regelungsanordnung). Hierfür sind grundsätzlich das Bestehen eines Anordnungsanspruches und das Vorliegen eines Anordnungsgrundes erforderlich. Der Anordnungsanspruch bezieht sich dabei auf den geltend gemachten materiellen Anspruch, für den vorläufiger Rechtschutz begehrt wird, die erforderliche Dringlichkeit betrifft den Anordnungsgrund. Die Tatsachen, die den Anordnungsgrund und den Anordnungsanspruch begründen sollen, sind darzulegen und glaubhaft zu machen 15 Vorliegend besteht kein Anordnungsanspruch. 16 Die Voraussetzungen für eine gesetzliche Pflichtversicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 Buchst. a) SGB V liegen nicht vor. Ein anderer Pflichtversicherungstatbestand ist weder vorgetragen worden, noch ersichtlich. 17 Nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V sind versicherungspflichtig Personen, die keinen anderweitigen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall haben und 18 a) zuletzt gesetzlich krankenversichert waren oder 19 b) bisher nicht gesetzlich oder privat krankenversichert waren, es sei denn, dass sie zu den in Absatz 5 oder den in § 6 Abs. 1 oder 2 genannten Personen gehören oder bei Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit im Inland gehört hätten. 20 Der AS hat keinen anderweitigen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall (vgl. die Beispiele in BT-Drs. 16/3100, S. 94) und er ist auch - bis 31. Juli 2008 - gesetzlich krankenversichert gewesen ist. 21 Die Versicherungspflicht nach § 5 SGB tritt ein, wenn keine anderweitige Absicherung vorliegt und die letzte Krankenversicherung eine solche in der GKV gewesen ist, ohne dass es darauf ankommt, wie weit der letzte Zeitraum zurückliegt, in dem die betreffende Person "krankenversichert" war. Der Betroffene muss nicht unmittelbar vor dem versicherungslosen Zustand gesetzlich krankenversichert gewesen sein. Zwischen der letzten Krankenversicherung in der GKV und dem Einsetzen der Versicherungspflicht nach § 5 SGB können auch Zeiten einer anderweitigen, nun aber entfallenen Absicherung außerhalb der PKV liegen, die der Versicherungspflicht in der GKV nicht entgegenstehen (dazu: BSG v. 12.01.2011 - B 12 KR 11/09 R, juris Rz. 18). 22 Der AS war jedoch „zuletzt“ privat krankenversichert. Der nach Ausscheiden aus der freiwilligen Krankenversicherung abgeschlossene private Krankenversicherungsvertrag wurde vom Versicherer nach § 123 BGB zwar angefochten mit der Folge, dass das Rechtsgeschäft als von Anfang an als nichtig anzusehen ist (§ 142 BGB). Ist die Anfechtung wirksam erklärt worden, entfaltet die Anfechtung rückwirkende Kraft. Nichtigkeit bedeutet, dass das Rechtsgeschäft die nach seinem Inhalt bezweckten Rechtswirkungen von Anfang an nicht hervorbringen kann. Sie wirkt für und gegen alle (so Ellenberger in Palandt, BGB, 70. Aufl. 2011, Überbl. v. § 104 Rz. 27). Abgesehen davon, dass das Urteil des Landgerichts B-Stadt (v. 30.11.2010 – 1 O 176/09) noch nicht rechtskräftig ist, entfiele aber mit der zivilrechtlichen Nichtigkeitsfolge nicht auch die (öffentlich-rechtliche) Zuweisung des AS zur PKV. Dem steht der Wortlaut („zuletzt gesetzlich krankenversichert waren“) nicht entgegen. Tatsächlich war der AS bis zur Ausübung des Anfechtungsrechtes privat krankenversichert, auch wenn der Versicherung vom AS bislang noch nicht in Anspruch genommen worden sein sollte. Wenn der Gesetzgeber nicht geschützte Personen im Falle der Anfechtung privater Krankenversicherungsverträge (wieder) der gesetzlichen Krankenversicherung hätte zuordnen wollen, hätte es nicht der Bestimmung in § 193 Abs. 5 Satz 4 VGG bedurft. Hiernach ändert die Anfechtung des privaten Versicherungsvertrages wegen arglistiger Täuschung gerade nichts daran, dass dem Betroffenen von einem anderen (privaten) Versicherer ein Krankenversicherungsschutz angeboten werden muss (dazu BVerfG v. 10.06.2009 – 1 BvR 706/08 ua, juris Rz. 179; Prölss/Martin, VVG, Kommentar, 3 193 Rz. 31). Gemäß § 193 Abs. 5 Nr. 2 VVG ist der Versicherer verpflichtet, allen Personen - wie der AS - mit Wohnsitz in Deutschland, die nicht in der gesetzlichen Krankenversicherung versicherungspflichtig sind, nicht zum Personenkreis nach Nummer 1 oder Absatz 3 Satz 2 Nr. 3 und 4 gehören und die nicht bereits eine private Krankheitskostenversicherung mit einem in Deutschland zum Geschäftsbetrieb zugelassenen Versicherungsunternehmen vereinbart haben, die der Pflicht nach Absatz 3 genügt, Versicherung im Basistarif nach § 12 Abs. 1a des Versicherungsaufsichtsgesetzes zu gewähren. Nach Satz 4 Nr. 1 darf der Antrag nur abgelehnt werden, wenn der Antragsteller bereits „bei dem Versicherer“ versichert war und der Versicherer den Versicherungsvertrag wegen Drohung oder arglistiger Täuschung angefochten hat. 23 Lediglich angemerkt wird, dass der Umstand, dass der AS aktuell hauptberuflich selbständig erwerbstätig ist, der Pflichtversicherung allerdings nicht entgegensteht. Nur im Falle des § 5 Abs. 1 Nr. 13 Buchst. b) SGB V („es sei denn, dass sie zu den in Absatz 5 oder den in § 6 Abs. 1 oder 2 genannten Personen gehören“) schließt hauptberuflich selbständige Tätigkeit die Versicherung in der GKV aus. § 5 Abs. 1 Nr. 13 Buchst. b) SGB V betrifft jedoch die Fälle, in denen noch überhaupt kein privater oder gesetzlicher Krankenversicherungsschutz bestanden hat (vgl. BSG a.a.O. Juris Rz. 16, 24; Peters in Kasseler Kommentar SGB V § 5 Rz. 167 ff.; Gerlach in Hauck/Noftz, SGB V, Kommentar, § 5Rz. 476). Hierunter fällt der AS nicht. 24 Der Versicherungspflicht steht auch nicht der bislang nicht aufgehobene Bescheid der AG vom 16. September 2009 entgegen, in dem die AG auch über die Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V eine Entscheidung getroffen hat. Der AS hat sinngemäß im Mai 2011 einen Überprüfungsantrag nach § 44 Abs. 2 SGB X gestellt, über den die AG auch bereits mit Bescheid vom 20. Mai 2011 entschieden hat. Der Eilantrag des AS wird auch als Widerspruch hiergegen auszulegen sein, ebenso wie sich der Überprüfungsantrag vom Mai 2011 nach dem Meistbegünstigungsprinzip nicht nur auf die Begründung einer freiwilligen Krankenversicherung bezogen hat. 25 Es fehlt schließlich aktuell die für den Erlass einer einstweiligen Regelung mit Wirkung ab sofort notwendige Dringlichkeit (Anordnungsgrund). Es ist bislang nicht glaubhaft gemacht, dass der Gesundheitszustand des AS so schlecht ist, dass damit zu rechnen ist, dass der AS Leistungen der GKV in Anspruch nehmen muss und dass hierzu seine Geldmittel nicht ausreichen. Substantiierter Vortrag zu den bestehenden Gesundheitsstörungen und aktuellen Behandlungen erfolgt nicht. Ggfs. kommt auch eine spätere Kostenerstattung der AG in Betracht, sollte sich in einem Klageverfahren deren Leistungspflicht herausstellen. Der AS war immerhin seit Ausübung der Anfechtung durch den privaten Versicherer Im August 2009 ohne Versicherungsschutz. 26 Die Kostenentscheidung ergibt sich aus entsprechender Anwendung von § 193 SGG.