S 1 AL 411/12

Leitsatz: 1. Die zur Berechnung der Höhe des Insolvenzgelds maßgebliche Vorschrift des § 167 Abs 2 Nr 2 SGB 3, wonach vom Bruttoarbeitsentgelt ein nach deutschem Steuerrecht berechneter, fiktiver Einkommenssteueranteil in Abzug gebracht wird, verstößt bei Grenzgängern, die ihr Arbeitseinkommen aufgrund eines zwischenstaatlichen Besteuerungsabkommens in ihrem Wohnsitzstaat versteuern, nicht gegen Art 45 AEUV und Art 7 EUV 492/2011. (Rn.23) 2. Die steuerrechtliche Bruttorestlohnforderung ist kein Arbeitsentgelt iS der Richtlinie über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers vom 22.10.2008 (juris: EGRL 94/2008). (Rn.22) 3. Der Anspruch auf die steuerliche Bruttorestlohnforderung geht jedenfalls bei Grenzgängern, die nicht im Inland steuerpflichtig sind, nicht mit Stellung des Insolvenzgeldantrages gemäß § 169 SGB 3 auf die BA über. (Rn.30) 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten. 3. Die Berufung wird zugelassen. Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Gewährung von höherem InsG unter Außerachtlassung eines fiktiven Steuerabzuges nach den Regelungen des § 167 Abs. 2 Nr. 2 SGB III. Die Voraussetzungen für die Gewährung von InsG liegen gemäß § 165 SGB III in der ab dem 1.4.2012 geltenden Fassung, die auf das am 29.6.2012 stattgefundene Insolvenzereignis Anwendung findet, vor. Der Kläger hat danach aufgrund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über seinen inländischen Arbeitgeber (Sitz in Pirmasens) Anspruch auf InsG für die letzten dem Insolvenzereignis vorausgegangenen drei Monate des Arbeitsverhältnisses, mithin für den Zeitraum vom 1.4.2012 bis 28.6.2012. Die Bewilligung von InsG im angefochtenen Bescheid vom 18.7.2012 in Höhe eines Auszahlungsbetrages von 356,77 Euro ist auch nicht zu beanstanden. Das der Berechnung zugrunde gelegte Bruttoarbeitsentgelt, die Berechnung der abzuführenden Sozialversicherungsbeiträge sowie die Vorfinanzierungsleistungen des vorläufigen Insolvenzverwalters sind zwischen den Beteiligten unstreitig. Die Beklagte hat aber darüber hinaus auch zu Recht im Rahmen der Berechnung des InsG einen fiktiven Steuerabzug in Höhe von insgesamt 533,40 Euro für den Insolvenzgeldzeitraum vorgenommen. Grundlage für den fiktiven Steuerabzug im Falle des Klägers ist § 167 Abs. 2 Nr. 2 SGB III. Danach sind vom Arbeitsentgelt die Steuern abzuziehen, die bei einer Einkommenssteuerpflicht im Inland durch Abzug vom Arbeitsentgelt erhoben würden, wenn der Arbeitnehmer im Inland nicht einkommenssteuerpflichtig ist und das Insolvenzgeld nach den für ihn maßgeblichen Vorschriften nicht der Steuer unterliegt. Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Der Kläger ist Grenzgänger im Sinne des Abkommens vom 21.7.1959 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Frankreich zur Vermeidung von Doppelbesteuerung (DBA) (Bundesgesetzblatt 1961, Seite 397 ff.). Dass die Voraussetzungen für die Anerkennung als Grenzgänger bei einer Beschäftigung beim insolventen Arbeitgeber vorlagen, hat der Kläger durch Vorlage der Bescheinigung des Chefs des C…d… I… vom 31.10.1996 nachgewiesen und ist zwischen den Beteiligten auch nicht streitig. Demzufolge unterliegt der Kläger gemäß Artikel 13 Abs. 5 DBA bezüglich seiner Einkünfte aus nicht selbstständiger Arbeit nicht der Besteuerung im Beschäftigungsstaat Deutschland sondern der Besteuerung in seinem Wohnsitzstaat Frankreich. Mithin ist der Kläger im Inland nicht einkommenssteuerpflichtig. Darüber hinaus unterliegt das ihm gezahlte InsG nach den für ihn maßgeblichen Vorschriften auch nicht der Steuer. Dies folgt für die Bundesrepublik Deutschland aus § 3 Nr. 2 Einkommenssteuergesetz, wonach InsG steuerfrei zu gewähren ist. Das InsG unterliegt aber auch nicht in Frankreich der Besteuerung, weil gemäß Artikel 14 Abs. 2 DBA sich die Besteuerung von Sozialversicherungsleistungen nach dem Staat richtet, der die Leistungen gewährt. Sind demnach die Voraussetzungen des § 167 Abs. 2 Nr. 2 SGB III erfüllt, hat die Beklagte zu Recht einen nach deutschem Steuerrecht errechneten fiktiven Steuerbetrag vom Bruttoentgelt des Klägers für die Berechnung des InsG abgezogen. Die Regelung des § 167 Abs. 2 Nr. 2 SGB III verstößt auch nicht gegen europarechtliche Vorschriften. Die steuerliche Bruttorestlohnsumme, die der Kläger mit dem vorliegenden Verfahren im Rahmen der Gewährung von InsG geltend macht, ist nicht von der Garantieleistung der Richtlinie des europäischen Parlaments über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit vom 22.10.2008 (RL 2008/94/EG) erfasst. Die Richtlinie bestimmt in Artikel 2 Abs. 2 dass das Recht der einzelnen Mitgliedsstaaten die Begriffe Arbeitnehmer, Arbeitgeber, Arbeitsentgelt, erworbenes Recht und Anwartschaftsrecht zu bestimmen, unberührt bleibt. Von der Garantieleistung der Richtlinie sind nach Artikel 3 nur die Ansprüche auf nicht erfüllte Arbeitsentgelte erfasst. Die steuerliche Bruttorestlohnforderung des Klägers zählt nicht zum Arbeitsentgelt im Sinne der insolvenzgeldrechtlichen Bestimmungen nach § 165 ff. SGB III. Dies folgt daraus, dass § 167 Abs. 1 SGB III grundsätzlich das Insolvenzgeld auf die Höhe des Nettoarbeitsentgeltes begrenzt. Demzufolge unterstehen steuerliche Bruttorestlohnforderungen nicht dem Schutzbereich der RL 2008/94/EG. Die Regelung des § 167 Abs. 2 Nr. 2 SGB III verstößt auch nicht gegen Artikel 45 AEUV und Artikel 7 Abs. 1 EUV 492/11 vom 5.4.2011. Danach darf ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger eines Mitgliedsstaates ist, aufgrund seiner Staatsangehörigkeit im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedsstaaten hinsichtlich der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, insbesondere im Hinblick auf Entlohnung, Kündigung und falls er arbeitslos geworden ist, im Hinblick auf berufliche Wiedereingliederung und Wiedereinstellung, nicht anders behandelt werden als die inländischen Arbeitnehmer. Nach Artikel 45 Abs. 2 AEUV ist jede auf der Staatsangehörigkeit beruhende unterschiedliche Behandlung der Arbeitnehmer der Mitgliedsstaaten in Bezug auf Beschäftigung, Entlohnung oder sonstige Arbeitsbedingungen verboten. Mit Urteil vom 28.6.2012 hat der EuGH (Az.: C 172/11, Erny) entschieden, dass Artikel 45 AEUV und Artikel 7 Abs. 4 EWG-Verordnung 16/1268 (die Vorgängerregelung der Verordnung Nr. 492/11) Bestimmungen in Tarif- und Einzelarbeitsverträgen entgegenstehen, nach denen bei der Berechnung eines vom Arbeitnehmer im Rahmen einer Regelung über die Altersteilzeit gezahlten Aufstockungsbetrages die vom Arbeitnehmer im Beschäftigungsmitgliedsstaat geschuldete Lohnsteuer bei der Bestimmung der Bemessungsgrundlage für diesen Aufstockungsbetrag fiktiv abgezogen wird, obwohl nach dem Besteuerungsabkommen zur Vermeidung von Doppelbesteuerung Arbeitnehmer, die nicht im Beschäftigungsmitgliedsstaat wohnen, in ihrem Wohnsitzmitgliedsstaat besteuert werden. Die Regelungen des § 167 Abs. 2 SGB III, wonach vom Arbeitsentgelt des Klägers der nach deutschem Steuerrecht errechnete fiktive Betrag in Abzug gebracht wurde, könnte insoweit zu einer Benachteiligung des Klägers, und mithin zu einem Verstoß gegen die genannten europarechtlichen Vorschriften führen, weil die Berechnung der Steuer in seinem Wohnsitzstaat Frankreich für ihn günstiger ist. Zu einer Benachteiligung führt der fiktive Steuerabzug nach § 167 Abs. 2 Nr. 2 SGB III aber nur dann, wenn dem Kläger der steuerliche Bruttorestlohn verloren geht. Nach Auffassung der Kammer ist dies jedenfalls in Fällen, in denen die Grenzgängerregelung anzuwenden ist, nicht der Fall. Gemäß § 169 SGB III gehen Ansprüche auf Arbeitsentgelt bereits mit Stellung des Antrages auf Insolvenzgeld auf die Bundesagentur über. Vorliegend hat der Kläger am 13.7.2012 Antrag auf Insolvenzgeld gestellt. Damit stellt sich die Frage, ob bereits am 13.7.2012 auch die steuerliche Bruttorestlohnforderung auf die Beklagte übergegangen ist. Wem der Differenzbetrag zwischen dem mit InsG abgegoltenen Nettoanteil des Arbeitsentgeltes und dem Bruttoentgelt nach Abzug der zu entrichtenden Sozialversicherungsbeiträge zusteht, ist umstritten. Das BAG hatte im Urteil vom 11.2.1998 (Az.: 5 AZR 159/97) entschieden, dass mit dem Antrag auf InsG das Bruttoarbeitsentgelt auf die Beklagte übergeht. Demgegenüber hat das BAG im Urteil vom 26.2.2008 (Az.: 8 AZR 459/01), ohne auf sein Urteil vom 11.2.1998 einzugehen, entschieden, dass der Übergang nur das rückständige Nettoarbeitsentgelt erfasse, da auch nur in dieser Höhe Insolvenzgeld gezahlt werde. Das BSG hat sich im Urteil vom 20.6.2001 (Az.: B 11 AL 97/00 R) der Auffassung des BAG im Urteil vom 11.2.1998 angeschlossen und entschieden, dass bei Gewährung von Konkursausfallgeld kein Anspruch des Arbeitnehmers gegen die BA auf Rückübertragung der steuerlichen Bruttorestlohnforderung bestehe. Hierzu hat das BSG weiter ausgeführt, dass es sich der Auffassung des BAG, dass auch der Lohnsteueranteil am Bruttolohn bereits mit Stellung des InsG-Antrages auf die BA übergeht, anschließt. Offen gelassen hat das BSG allerdings die Frage, ob bei der Gewährung von Kaug die steuerliche Bruttorestlohnforderung der BA oder der Konkursmasse zustehe. Ausdrücklich problematisiert hat das BSG in dieser Entscheidung aber auch die Frage, ob nicht die Verkürzung des Bruttolohnanspruches dann widersprüchlich wäre, wenn der InsG-berechtigte Arbeitnehmer im Inland nicht einkommenssteuerpflichtig sei. Auch im Schrifttum ist die Frage, wem die steuerliche Bruttorestlohnsumme tatsächlich zusteht, heftig umstritten (vgl. Voelzke in Hauck/Nofftz § 167 Rz. 19 ff., Peters-Lange in Gagel § 169 Rz. 8 und 9, Schmidt in Mutschler, Nomos Kommentar § 169 Rz. 9 ff.). Nach Auffassung der Kammer beschränkt sich der gesetzliche Forderungsübergang nach § 169 SGB III jedenfalls in Fällen, in denen es um den Anspruch eines Grenzgängers geht, auf das Nettoarbeitsentgelt. Nur so erscheint es der Kammer gewährleistet, dass der fiktive Lohnsteuerabzug nach § 167 Abs. 2 Nr. 2 SGB III nicht gegen die europarechtlichen Vorgaben aus Artikel 45 AEUV und Artikel 7 der EU-Verordnung Nr. 492/2011 verstößt. Wenn der Kläger Inhaber der steuerlichen Bruttorestlohnforderung geblieben ist, wird er durch den fiktiven Lohnsteuerabzug nach § 167 Abs. 2 Nr. 2 SGB VI nicht im Hinblick auf seine französische Staatsangehörigkeit diskriminiert. Die steuerliche Bruttorestlohnforderung kann der Kläger im Insolvenzverfahren seines Arbeitgebers als sonstige Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 2 Satz 2 InsG geltend machen, denn die Ansprüche auf Arbeitsentgelt sind durch Fortführung des Betriebs durch den vorläufigen Insolvenzverwalter im maßgeblichen Insolvenzgeldzeitraum entstanden. Sollte der Kläger entsprechende Leistungen aus der Masse erhalten, wäre dieses als Arbeitsentgelt entsprechend dem DBA in seinem Wohnsitzstaat in Frankreich zu versteuern. Sollte er mit seiner steuerlichen Bruttorestlohnforderung im Insolvenzverfahren gegen seinen insolventen Arbeitgeber hingegen ausfallen, beruht dies jedenfalls nicht auf einer Diskriminierung gegenüber inländischen Arbeitnehmern. Der Anspruch des Klägers auf die steuerliche Bruttorestlohnforderung ist auch nicht im Wege der Vorfinanzierung auf den vorläufigen Insolvenzverwalter übergegangen. Gemäß § 170 I SGB III geht der Anspruch auf Arbeitsentgelt vor Stellung des InsG-Antrages nur in der Höhe über, in der Arbeitsentgelt bzw. InsG vorfinanziert wurde. Diese Vorfinanzierung erfasste vorliegend nicht die steuerliche Bruttorestlohnforderung. Dem hilfsweise gestellten Antrag des Klägers, das ihm zu zahlende Insolvenzgeld nach einem Steuerabzug nach französischem Steuerrecht zu berechnen, war ebenfalls nicht stattzugeben. Einen Abzug eines fiktiven französischen Lohnsteuersatzes bei der Ermittlung der Höhe des InsG sieht das Gesetz nicht vor. Eine Auslegung der Vorschrift des § 167 Abs. 2 Nr. 2 SGB III in diesem Sinne unter dem Blickwinkel europarechtlicher Vorgaben war auch nicht erforderlich, weil der Kläger als Inhaber der steuerlichen Bruttorestlohnforderung nicht diskriminiert im Sinne des Artikel 45 AEUV und Artikel 7 EUV 492/11 ist (vgl. zum Abzug eines fiktiven französischen Lohnsteuersatzes bei Ermittlung des Nettoarbeitsentgeltes nach § 45 Abs. 1 SGB V, SG Saarland, Urteil vom 5.2.2013, S 1 KR 190/12). Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Die Berufung war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen. Die Beteiligten streiten über die Höhe des Insolvenzgeldes (InsG). Der 1956 geborene Kläger ist französischer Staatsangehöriger und lebt in Rahling in Frankreich. Seit 1996 arbeitete er bei Ph… Reisen in P… als Fahrer. Nach der Bescheinigung des Chefs des C… d…I… vom 31.10.1996 erfüllte der Kläger mit seiner Beschäftigung in P… die Voraussetzungen für die Regelungen als Grenzgänger. Am 29.6.2012 wurde über das Vermögen seines Arbeitgebers das Insolvenzverfahren eröffnet. Für die Zeiträume vom 1.4.2012 bis 28.6.2012 wurde dem Kläger vom vorläufigen Insolvenzverwalter im Wege der Vorfinanzierung Arbeitsentgelt in Höhe von netto 3.550,24 Euro gezahlt. Nach der Insolvenzgeldbescheinigung des Insolvenzverwalters Dr. F… vom 16.7.2012 stand dem Kläger für den Zeitraum vom 1.4.2012 bis 28.6.2012 ein Bruttoarbeitsentgelt in Höhe von 5.571,88 Euro zu (April 2012 1.929,44 Euro, Mai 2012 1.878,74 Euro, Juni 2012 1.763,70 Euro). Auf dieses Bruttoarbeitsentgelt entfielen Sozialversicherungsbeiträge für den genannten Zeitraum in Höhe von insgesamt 1.094,57 Euro (April 2012 379,11 Euro, Mai 2012 371,23 Euro, Juni 2012 344,23 Euro). Für den April 2012 hatte der Kläger einen Vorschuss von 36,90 Euro erhalten. Am 13.7.2012 beantragte der Kläger die Gewährung von InsG. Mit Bescheid vom 18.7.2012 gewährte die Beklagte für den Zeitraum vom 1.4. bis 28.6.2012 InsG in Höhe von insgesamt 356,77 Euro. Bei der Berechnung der Höhe des InsG legte die Beklagte das Bruttoarbeitsentgelt des Klägers für den genannten Zeitraum zugrunde. Hiervon brachte sie Sozialversicherungsbeiträge, den gezahlten Vorschuss sowie die Vorfinanzierung durch den vorläufigen Insolvenzverwalter zum Abzug. Darüber hinaus errechnete sie einen Lohnsteuerabzug in Höhe von insgesamt 533,40 Euro (April 2012 185 Euro, Mai 2012 175 Euro, Juni 2012 173,40 Euro). Bei der Berechnung der Lohnsteuer ging sie von einem fiktiven Lohnsteuerabzug nach deutschem Steuerrecht aus. Gegen den Bescheid legte der Kläger Widerspruch ein und machte geltend, der Abzug einer fiktiven Lohnsteuer vom Bruttoarbeitsentgelt sei europarechtswidrig, weil er in Deutschland nicht steuerpflichtig sei. Mit Widerspruchsbescheid vom 18.9.2012 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Die Bemessung des InsG sei auf der Grundlage des § 167 Abs. 2 Nr. 2 SGB III zu Recht erfolgt. Hiergegen hat der Kläger am 18.10.2012 Klage beim Sozialgericht Nürnberg erhoben, das den Rechtsstreit mit Beschluss vom 24.10.2012 an das Sozialgericht Speyer verwiesen hat. Der Kläger trägt vor, er sei als Grenzgänger nach dem deutsch-französischen Abkommen zur Doppelbesteuerung nur in Frankreich steuerpflichtig. Die Berechnung des InsG nach einer fiktiven für ihn nachteiligen deutschen Steuerlast sei europarechtswidrig. Die Regelung des § 167 Abs. 2 Nr. 2 SGB III verstoße gegen Artikel 45 AEUV. Der Kläger beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 18.7.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.9.2012 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen für den Insolvenzzeitraum 1.4. bis 28.6.2012 weiteres Insolvenzgeld in Höhe von 533,40 Euro zu gewähren, hilfsweise das Insolvenzgeld unter Berücksichtigung der tatsächlichen französischen Einkommenssteuer zu berechnen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie trägt vor, die Berechnung des InsG habe sich an den Vorgaben des § 167 Abs. 2 Nr. 2 SGB III orientiert und sei zutreffend. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Prozessakte und die den Kläger betreffende Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen. Sie sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Beratung gewesen.