W 1 E 20.491

Einstweiliger Rechtsschutz bei fehlerhafter dienstlicher Beurteilung und Beförderungsdienstposten • Bei einem Beförderungs-/Bewährungsdienstposten begründet die Vergabe durch Unterbesetzung einen materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch nach Art. 33 Abs. 2 GG. • Ein dienstliches Gesamturteil muss begründen, wenn es in nicht unerheblicher Weise von einem maßgeblichen Beurteilungsbeitrag abweicht; diese Begründung muss in der Beurteilung selbst erfolgen und kann nicht im gerichtlichen Verfahren nachgeholt werden. • Wird ein Bewerber über einen erheblichen Zeitraum höherwertig eingesetzt, ist in der dienstlichen Beurteilung konkret darzulegen, wie dieser höherwertige Einsatz bei der Bildung des Gesamturteils berücksichtigt wurde. • Bei innerdienstlichen Bewerbungen kann in der Regel auf ein gesondertes Vorstellungsgespräch verzichtet werden; § 165 Satz 3 SGB IX verpflichtet nicht zur Einladung, wenn es sich um eine interne Besetzung handelt. • Ist die Auswahlentscheidung auf einer fehlerhaften dienstlichen Beurteilung begründet, kann der unterlegene Bewerber die erneute Entscheidung verlangen, wenn bei rechtmäßiger Bewertung seine Auswahl realistisch möglich erscheint. Der Kläger (Regierungsamtmann A 11, schwerbehindert GdB 50) und die beigeladene Mitbewerberin (Regierungsamtfrau A 12) bewarben sich intern um die A 13-bewertete Leitungsstelle Sachbereich 1 beim WSA A…. Die Stelle war als Beförderungs-/Bewährungsdienstposten ausgeschrieben; eine Planstelle für externe Neubesetzung stand nicht zur Verfügung, Erprobung sechs Monate. Die Auswahl erfolgte zugunsten der Beigeladenen aufgrund der dienstlichen Regelbeurteilungen (Beigeladene: Gesamturteil AB in A 12; Kläger: Gesamturteil B in A 11). Der Kläger rügt zahlreiche Beurteilungsfehler, insbesondere die unbegründete Abweichung der aktuellen Beurteilung von einem umfangreichen Beurteilungsbeitrag, die nicht erläuterte Verschlechterung des Gesamturteils und die fehlende Berücksichtigung seiner längeren Wahrnehmung höherwertiger Tätigkeiten (mehrere Monate stellvertretend/kommissarisch A 13). Er beantragt einstweiligen Rechtsschutz mit Verbot, die Stelle bis zu einer erneuten rechtsfehlerfreien Entscheidung mit der Beigeladenen zu besetzen. • Zulässigkeit: Die einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO ist möglich; sowohl Anordnungsanspruch als auch Anordnungsgrund sind glaubhaft gemacht. • Anordnungsgrund: Es handelt sich um einen Beförderungs-/Bewährungsdienstposten; die Übertragung kann unmittelbar mit einer Beförderung verbunden sein, sodass bei Besetzung durch die Beigeladene dem Kläger ein konkreter Nachteil droht. • Beurteilungsrechtliche Anforderungen: Auswahlentscheidungen stützen sich auf dienstliche Beurteilungen; diese müssen aussagekräftig, aktuell und vergleichbar sein und das Gesamturteil nachvollziehbar aus den Einzelbewertungen ableiten. • Erhebliche Abweichung von Beurteilungsbeitrag: Der Kläger legte einen umfangreichen Beurteilungsbeitrag vor (75 % des Beurteilungszeitraums) mit deutlich besseren Bewertungen als in der neuen Regelbeurteilung; eine solche erhebliche Abweichung zulasten des Bewerbers bedarf zwingend einer Begründung in der dienstlichen Beurteilung selbst. • Verschlechterung des Gesamturteils: Die nicht nur unerhebliche Verschlechterung gegenüber der Vorbeurteilung ist ebenfalls erklärungspflichtig und fehlt in der dienstlichen Beurteilung. • Höherwertige Tätigkeit: Der Kläger hat über längere Zeit Aufgaben wahrgenommen, die nach Stellenbewertung A 13 entsprechen; die Beurteilung musste konkret darlegen, wie dies in die Gesamtnotenbildung eingeflossen ist. • Vergleichbarkeit der Beurteilungen: Die Beurteilungen der Konkurrenten sind grundsätzlich vergleichbar, wenn ein einheitlicher Beurteilungsmaßstab vorliegt; fehlende formelle Harmonisierung entbindet den Dienstherrn nicht von der Pflicht, Abweichungen zu begründen und Kompatibilität herzustellen. • Keine Verpflichtung zum Vorstellungsgespräch nach §165 SGB IX: Bei interner Stellenbesetzung besteht keine Pflicht zur Einladung; das einschlägige Gesprächsverfahren zur Berücksichtigung der Schwerbehinderung wurde hier durchgeführt. • Folge für Auswahlentscheidung: Da die Auswahl auf der beanstandeten Beurteilung beruhte und die Mängel geeignet sind, das Ergebnis zu verfälschen, erscheint bei rechtmäßiger Bewertung eine Auswahl des Klägers zumindest möglich. • Eilverfügung gerechtfertigt: Zum Schutz des Bewerberanspruchs ist die einstweilige Anordnung geboten, die Stellenbesetzung mit der Beigeladenen bis zur erneuten, rechtsfehlerfreien Entscheidung zu untersagen. Der Antrag wurde stattgegeben: Die Behörde wurde untersagt, die ausgeschriebene A 13-Stelle vor Durchführung eines erneuten Auswahlverfahrens unter Beachtung der gerichtlichen Rechtsauffassung mit der Beigeladenen zu besetzen. Das Gericht stellte fest, dass die dienstliche Regelbeurteilung des Klägers erhebliche und nicht erläuterte Abweichungen zu einem maßgeblichen Beurteilungsbeitrag sowie eine nicht gerechtfertigt begründete Verschlechterung des Gesamturteils aufweist und nicht hinreichend darlegt, in welcher Weise die über längere Zeit wahrgenommenen höherwertigen Aufgaben berücksichtigt wurden. Diese Beurteilungsfehler beeinträchtigen die Grundlage der Auswahlentscheidung der Behörde und machen eine erneute, rechtsfehlerfreie Entscheidung erforderlich. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen; die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.