P.St. 359

Leitsatz: Art. 147 Abs. 2 HV ist nicht mehr anwendbar. Der Antrag wird zurückgewiesen. Die Entscheidung ergeht gebührenfrei. Auslagen werden nicht erstattet. I. Das Schwurgericht in ... hat den Vater des Antragstellers, den ..., durch Urteil vom 5.4.1950 (...) zu lebenslangem Zuchthaus verurteilt. Der Strafsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt (Main) hat durch Beschluß vom 16.12.1950 (...) die Revision des Verurteilten als offensichtlich unbegründet verworfen. Der Antragsteller hat den Staatsgerichtshof angerufen. Er bringt vor, das Schwurgericht, das seinen Vater verurteilt habe, sei nach einer vom Hessischen Minister der Justiz am 17.4.1947 verlassenen Anordnung über die Bildung von Schöffengerichten und Schwurgerichten (GVBl 1947, 49) mit zwei Richtern und sieben Geschworenen besetzt gewesen. Der Hessische Minister der Justiz sei zu einer Änderung des § 81 des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG), der eine Besetzung des Schwurgerichts mit drei Richtern und sechs Geschworenen vorschreibe, nicht befugt gewesen. Die Anordnung sei kein Gesetz im Sinne des Art 116 der bereits am 1.12.1946 in Kraft getretenen Hessischen Verfassung (HV) und stehe somit im Widerspruch zu Art 126 I HV, der vorschreibe, daß die rechtsprechende Gewalt ausschließlich durch die nach dem Gesetz bestellten Gerichte ausgeübt werden dürfe. In der Bildung von Schwurgerichten durch ministerielle Verordnung im Widerspruch zu dem geltenden § 81 GVG liege ein Verfassungsbruch im Sinne des Art 147 II HV, der ihn, den Antragsteller, verpflichte, durch Anrufung des Staatsgerichtshofs die Strafverfolgung der Schuldigen zu betreiben. Er hat beantragt, die Besetzung des Schwurgerichts für verfassungswidrig zu erklären. II. Der Staatsgerichtshof hat dem Hessischen Ministerpräsidenten und dem Landesanwalt Gelegenheit zur Äußerung gegeben. Der Hessische Ministerpräsident verneint die Weitergeltung des Art 147 II HV. Er hat ausgeführt, die §§ 38 bis 40 des Gesetzes über den Staatsgerichtshof (StGHG), die das Verfahren bei der Strafverfolgung wegen Verfassungsbruchs im Sinne des Art 147 II HV regeln, seien materielles Strafverfahrensrecht, das nach dem Inkrafttreten des Grundgesetzes (GG) Landesrecht geblieben sei. Bundesrecht hätten sie nur nach Art 125 Zff 2 GG als Abänderung früheren Reichsrechts werden können. Als Reichsrecht, in dessen Bestand die Vorschriften der §§ 38 bis 40 StGHG hätten eingreifen können, wären lediglich die Vorschriften über das Verfahren und die Zuständigkeit in Staatsschutzsachen im Gesetz zur Änderung von Vorschriften des Strafrechts und des Strafverfahrens vom 24.4.1934 (RGBl 1934 I, 341) in Betracht gekommen. Dieses Gesetz sei jedoch durch Art I 1 c des Kontrollratsgesetzes Nr. 1 ersatzlos aufgehoben worden. Wenn aber eine frühere reichsrechtliche Vorschrift durch Besatzungsrecht aufgehoben worden sei, könne eine in diesen Bereich gehörende spätere Landesregelung nicht als Abänderung früheren Reichsrechts im Sinne des Art 125 Zff 2 GG betrachtet werden (BVerfGE 11, 28). Wenn also die §§ 38 bis 40 StGHG nach dem Inkrafttreten des GG Landesrecht geblieben seien, seien sie durch § 6 EGStPO in der Fassung von Art 3 II Nr. 206 des Gesetzes zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts vom 12.5.1950 (BGBl 1950, 455) außer Kraft gesetzt worden. Damit aber sei auch Art 147 II HV gegenstandslos geworden. Zur Frage der Verfassungsmäßigkeit der Anordnung über die Bildung von Schöffengerichten und Schwurgerichten vom 17.4.1947 hat der Ministerpräsident ausgeführt, daß diese Anordnung ausschließlich auf die Ermächtigung in den §§ 28, 79 des Strafgerichtsverfassungsgesetzes 1946 (GVBl 1946, 14) gestützt sei, wonach die Oberste Justizverwaltung Anordnungen über die Bildung von Schöffengerichten und Schwurgerichten erlassen und darin die in den Ermächtigungsnormen im einzelnen aufgeführten Gegenstände regeln konnte. Die Anordnung vom 17.4.1947 sei vom Minister der Justiz als Oberster Justizverwaltung (Art 3 § 1 EG zur Strafrechtspflegeordnung 1946, GVBl 1946, 13) erlassen worden und habe sich auch materiell im Rahmen der Ermächtigungen gehalten. Das Inkrafttreten der Hessischen Verfassung am 1.12.1946 habe die Weitergeltung der Ermächtigungen in den §§ 28, 79 des Strafgerichtsverfassungsgesetzes 1946 nicht berührt. Die Strafrechtspflegeordnung 1946 (Strafgerichtsverfassungsgesetz 1946 und Strafprozeßordnung 1946) sei auf Grund des Art III 2 der Proklamation Nr. 2 der Amerikanischen Militärregierung vom 19.9.1945 erlassen worden. Durch Beschluß des Direktoriums des Länderrats des amerikanischen Besatzungsgebietes vom 22.4.1948 sei die Zoneneinheitlichkeit der Strafrechtspflegeordnung 1946 festgestellt worden (Sammlung der Länderratsgesetze, S 12). Auch die Änderungsgesetze zur Strafrechtspflegeordnung (vom 3.7.1946 - GVBl 1946, 147; vom 16.8.1947 - GVBl 1947, 64; vom 15.4.1948 - GVBl 1948, 65; vom 25.10.1948 - GVBl 1948, 133) seien als zoneneinheitlich anerkannt oder von vornherein als zoneneinheitliche Gesetze beschlossen worden (Sammlung der Länderratsgesetze, S 59 bis 61). Vom Länderrat erlassene oder als zoneneinheitlich anerkannte Gesetze seien jedoch höherrangig als die Landesverfassungen (Zinn-Stein, Hessische Verfassung, Einführung V 1 S 70 und Anm. 3 zu Art 26 S 164). Der Staatsgerichtshof habe daher in ständiger Rechtsprechung eine Überprüfung solcher Gesetze auf ihre Vereinbarkeit mit der Hessischen Verfassung abgelehnt (Entscheidungen P.St. 19 vom 24.6.1949, P.St. 57 vom 16.9.1949 und P.St. 29 vom 6.1.1950) und in dem Beschluß P.St. 51 vom 3.2.1950 ausdrücklich festgestellt, daß die Strafverfahrensordnung 1946 als zoneneinheitliches Gesetz nicht auf ihre Vereinbarkeit mit der Hessischen Verfassung überprüft werden könne. Dasselbe gelte für die §§ 28, 79 des Strafgerichtsverfassungsgesetzes 1946. Aber auch wenn der höhere Hang des Strafgerichtsverfassungsgesetzes 1946 gegenüber der Hessischen Verfassung außer Betracht gelassen werde, seien die Ermächtigungen in den §§ 28, 79 Strafgerichtsverfassungsgesetz 1946 durch die Hessische Verfassung nicht außer Kraft gesetzt oder abgeändert worden. Die Verfassung enthalte keine Übergangsvorschrift für vorkonstitutionelle Ermächtigungen. Diese gälten daher weiter. Die hier in Frage stehenden Ermächtigungen stünden auch mit den Grundsätzen der Verfassung über die Übertragung von Rechtssetzungsbefugnissen auf die Exekutive in Einklang. Die Hessische Verfassung lasse die Ermächtigung der Exekutive zum Erlaß von Rechtsverordnungen grundsätzlich zu. Sie habe nur in Art 118 eine Schranke für Umfang und Adressaten von Ermächtigungen zum Erlaß gesetzesvertretender Verordnungen aufgerichtet. Da die §§ 28, 79 Strafgerichtsverfassungsgesetz nicht zum Erlaß von gesetzesvertretenden Verordnungen ermächtigten, könnten aus den Art 118, 116, 107 HV keine Bedenken gegen sie hergeleitet werden. Das Gesetz über den Erlaß von Rechtsvorschriften vom 11.3.1948 (GVBl 1948, 47) bestätige diese Rechtsauffassung. § 1 dieses Gesetzes regele den Fortbestand und den Übergang von Delegationen nur für solche Ermächtigungen, die vor dem Staatsgrundgesetz erteilt sind, und gebe dadurch zu erkennen, daß die nach Inkrafttreten des Staatsgrundgesetzes erteilten Ermächtigungen auch nach Auffassung des Gesetzgebers durch die Hessische Verfassung nicht berührt worden seien und unbehindert fortgälten. Bezüglich der §§ 28, 79 des Strafgerichtsverfassungsgesetzes habe sich der Bundesgesetzgeber diesen Standpunkt ebenfalls zu eigen gemacht. Er hätte sonst keine Veranlassung gehabt, im Vereinheitlichungsgesetz vom 12.9.1950 (BGBl 1950, 455) das Strafgerichtsverfassungsgesetz und die darauf gestützte Anordnung von 1947 ausdrücklich aufzuheben (Art 8 II Nr. 43, 55). Der Landesanwalt hat sich zu der Frage, ob Art 147 II HV weiter gelte, der Auffassung des Ministerpräsidenten angeschlossen. Die. Befugnis des Hessischen Ministers der Justiz, die Verordnung vom 17.4.1947 zu erlassen, hat auch er bejaht. Er hat dazu ausgeführt: Die Verordnung nenne als Ermächtigungsgrundlage die §§ 28, 79 des Strafgerichtsverfassungsgesetzes 1946. Dieses Gesetz sei ein Teil der Strafrechtspflegeordnung 1946, die als sogenanntes zoneneinheitliches Gesetz des Länderrats der amerikanischen Besatzungszone von den Ministerpräsidenten der Länder auf Anordnung der Militärregierung verkündet worden sei. Über die Rechtsqualität dieses Gesetzes habe der Staatsgerichtshof bereits im Schluß P.St. 19 vom 24.6.1949 für das ebenfalls zonenheitliche Gesetz zur Befreiung vom National-. Sozialismus und Militarismus vom 5.6.1946 (GVBl 1946, 57) ausgeführt, daß die von den im Länderrat zusammengeschlossenen Ministerpräsidenten auszuübende gesetzgebende Gewalt nicht. von derjenigen der Landtage und mithin auch nicht aus der vom Volke ausgehenden Staatsgewalt, sondern aus der Staatsgewalt abgeleitet sei, welche die Militärregierung kraft Kriegs- und Besatzungsrechts für sich in Anspruch genommen habe; die im Länderrat ausgeübte Gesetzgebungszuständigkeit der Ministerpräsidenten beruhe daher auf den Proklamationen Nr. 2 und 4 der Militärregierung. Der Staatsgerichtshof habe ferner darauf hingewiesen, daß auch die Militärregierung die Ausübung von. Gesetzgebungsbefugnissen durch den Länderrat als Ausübung von Befugnissen der Militärregierung angesehen habe, wie sich aus Art 5 Abschnitt B "Deutsche Gesetzgebung" ergebe. Gleicher Auffassung sei offensichtlich auch das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 2, 181, 200 , 206). Die Länderratsgesetze hätten weder einer Vorlage an die Landtage bedurft, noch hätten sie von den Landtagen geändert werden können. Sie seien auch einer Prüfung durch die Landesgerichte, einschließlich der Staats- und Verfassungsgerichtshöfe, entzogen gewesen; dem entspreche es, daß die Ministerpräsidenten, wenn auch politisch auf eine Wahrung der in den Länderverfassungen zum Ausdruck gebrachten Grundsätze bedacht und politisch den Landtagen insoweit verantwortlich, bei der Ausübung der ihnen von der Militärregierung übertragenen Gesetzgebungsbefugnis nicht an die Verfassung ihres Landes gebunden gewesen seien. Dies stelle überdies Art. 159 HV ausdrücklich fest; denn er verankere, daß der von der Militärregierung für ihre Anordnungen nach Völker- und Kriegsrecht beanspruchte Vorrang vor dieser Verfassung, den verfassungsmäßig erlassenen Gesetzen und sonstigem deutschen Recht unberührt bleibe. III. Der Antrag kann keinen Erfolg haben. Art. 147 II HV lautet: "Wer von einem Verfassungsbruch oder einem auf Verfassungsbruch gerichteten Unternehmen Kenntnis erhält, hat die Pflicht, die Strafverfolgung des Schuldigen durch Anrufung des Staatsgerichtshofes zu erzwingen. Näheres bestimmt das Gesetz". Eine gesetzliche Bestimmung, die den Bruch einer Landesverfassung oder ein auf Verfassungsbruch gerichtetes Unternehmen unter Strafe stellte, gab es im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Hessischen Verfassung (1.12.1946) nicht. Art 149 HV verweist hinsichtlich der aus Art 147 sich ergebenden strafrechtlichen Folgen auf "das Gesetz". Die §§ 38 bis 40 StGHG regeln lediglich das Verfahren vor dem Staatsgerichtshof, wenn er nach Art 147 II HV angerufen wird. Erst das Strafrechtsänderungsgesetz des Bundes vom 30.8.1951 (BGBl 1951 I, 739) hat wieder Strafvorschriften gegen Hochverrat, Staatsgefährdung und Landesverrat in das Strafgesetzbuch eingeführt; bis dahin wurden Staats- und Verfassungsschutz ausschließlich von den Besatzungsmächten ausgeübt. Die ausschließlich verfahrensrechtliche Vorschriften enthaltenden Bestimmungen der §§ 38 bis 40 StGHG sind nach dem Inkrafttreten des Grundgesetzes Landesrecht geblieben. Sie gehören zum Gebiete der konkurrierenden Gesetzgebung im Sinne der Art 70, 74 Zff 1 GG und sind nicht durch Art 125 GG Bundesrecht geworden. Sie galten beim Inkrafttreten des Grundgesetzes nur im Lande Hessen, nicht einheitlich innerhalb einer oder mehrerer Besatzungszonen (Art 125 Zff 1 GG), und es handelt sich bei ihnen auch nicht um Recht, durch das nach dem 8.5.1945 früheres Reichsrecht abgeändert worden ist (Art 125 Zff 2 GG). Irgendwelches Reichsrecht, das durch die §§ 38 bis 40 StGHG hätte abgeändert werden können, galt nicht mehr. Die einzige reichsrechtliche Bestimmung, in welche die Vorschriften der §§ 38 bis 40 StGHG hätten eingreifen können, waren die Vorschriften über das Verfahren und die Zuständigkeit in Staatsschutzsachen in dem Gesetz zur Änderung von Vorschriften des Strafrechts und des Strafverfahrens vom 24.4.1934 (RGBl I, 341). Dieses Gesetz aber ist durch Art I 1 c des Kontrollratsgesetzes Nr. 1 ersatzlos aufgehoben worden. Als Landesrecht konnten die Vorschriften der §§ 38 bis 40 StGHG, da sie in das Gebiet der konkurrierenden Gesetzgebung fielen, nur so lange und so weit weiter gelten, als der Bund nicht von seinem Gesetzgebungsrecht Gebrauch machte (Art 72 I GG). Er tat dies durch das Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts vom 12.9.1950 (BGBl 1950 455). Der dort neugefaßte § 6 I EGStPO setzte alle prozeßrechtlichen Vorschriften der Landesgesetze für alle vor den ordentlichen Gerichten zu entscheidenden Strafsachen außer Kraft, soweit nicht in der Strafprozeßordnung auf sie verwiesen ist; einen Verweis auf die §§ 38 bis 40 StGHG enthielt die Strafprozeßordnung nicht. Hingegen sind nach § 6 II Ziff 1 EGStPO die landesrechtlichen Vorschriften über die Voraussetzungen, unter denen gegen Mitglieder eines Organs der Gesetzgebung eine Strafverfolgung eingeleitet oder fortgesetzt werden kann, unberührt geblieben. Doch ist der Hessische Minister der Justiz, der die Anordnung vom 17.4.1947 erließ, nicht als Mitglied eines Organs der Landesgesetzgebung tätig geworden. Seine Befugnis zum Erlaß dieser Anordnung beruhte vielmehr auf einem vom Länderrat als zoneneinheitlich anerkannten Gesetz, der Strafrechtspflegeordnung 1946 (GVBl 1946, 13). Durch Art I der Proklamation Nr. 2 der Militärregierung Deutschland - amerikanische Zone - vom 19.9.1945 wurde innerhalb der amerikanischen Besatzungszone der Staat Großhessen gebildet. Art II dieser Proklamation ordnete an, daß das deutsche Recht, soweit es nicht durch die Militärregierung oder den Kontrollrat für Deutschland aufgehoben, zeitweilig außer Kraft gesetzt oder abgeändert worden sei, in jedem Staatsgebiet der amerikanischen Zone anwendbar bleibe, bis es durch neue Gesetzgebung des Kontrollrats für Deutschland oder der Militärregierung oder der neugebildeten Staaten oder eines anderen Organs aufgehoben oder außer Kraft gesetzt werde. Am 22.11.1945 erging das Staatsgrundgesetz des Staates Großhessen (GVBl 1945, 23), dessen Art 3 II dem Ministerpräsidenten den Erlaß und die Verkündung der Gesetze und der grundsätzlichen Verordnungen, insbesondere der Rechtsverordnungen, übertrug und dessen Art 7 I solche Gesetze und Verordnungen für verbindlich erklärte, wenn sie vom Ministerpräsidenten unterzeichnet, vom Fachminister gegengezeichnet und im Gesetz- und Verordnungsblatt des Landes Großhessen (GVBl) verkündet sind. In Ausführung der ihm sonach übertragenen Gesetzgebungsgewalt erließ der Ministerpräsident mit Gegenzeichnung des Ministers der Justiz am 21.2.1946 die aus dem Strafgerichtsverfassungsgesetz 1946 und der Strafprozeßordnung 1946 bestehende Strafrechtspflegeordnung 1946 nebst Einführungsgesetz (GVBl 1946, 13). Danach galt das Gerichtsverfassungsgesetz vom 27.1.1877 (GVG) nur noch für Zivilsachen, soweit es nicht durch die Strafrechtspflegeordnung 1946 geändert war'(§ 3 des Einführungsgesetzes). In Strafsachen aber trat an Stelle des GVG das Strafgerichtsverfassungsgesetz 1946. Dieses bestimmte in § 79, daß auf Anordnung der Obersten Justizverwaltung für die Verhandlung und Entscheidung von Strafsachen an den Landgerichten nach Bedarf Schwurgerichte zusammentreten sollten; die Anordnung sollte weiterhin die Zuständigkeit und die Zusammensetzung der Schwurgerichte, die Eigenschaften, Auswahl und Auslosung der Geschworenen, deren Beeidigung, Rechte und Pflichten sowie ihre Entschädigung, auch das Verfahren bei den Schwurgerichten und die gegen ihre Urteile zulässige Revision regeln. Sie erging als "Anordnung über die Bildung von Schöffengerichten und Schwurgerichten" am 17.4.1947, war vom Minister der Justiz unterzeichnet und wurde im GVBl 1947, Seite 49 veröffentlicht. Sie bestimmte u.a. in § 6 I, daß die Schwurgerichte aus 2 Richtern mit Einschluß des Vorsitzenden und 7 Geschworenen bestehen sollten. Durch Beschluß des Direktoriums des Länderrats des amerikanischen Besatzungsgebiets ist am 22.4.1948 die Zoneneinheitlichkeit der Strafrechtspflegeordnung 1946 ausdrücklich festgestellt worden (Sammlung der Länderratsgesetze S. 12). Dies hatte zur Folge, daß der Hessische Minister der Justiz als Organ der Zonengesetzgebung, nicht als Organ der Hessischen Landesgesetzgebung handelte, als er die Anordnung vom 17.4.1947 erließ. Auch die Voraussetzungen des § 6 II Zff 1 EGStPO liegen mithin nicht vor, so daß es keiner Prüfung etwa anzuwendender landesrechtlicher Vorschriften bedarf. Damit ist für eine Anwendung des Art 147 II HV kein Raum mehr. Der Antrag war sonach zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 24 StGHG.