23 C 455/12

Tenor 1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 334,10 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.03.2012 zu zahlen. 2. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Beklagte 80% und der Kläger 20% zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beschluss Der Streitwert wird auf 409,93 € festgesetzt für die Zeit bis zum 15.07.2012 und auf 334,10 Euro für die Zeit ab dem 16.07.2012. Gründe 1 Gemäß § 495a S. 1 ZPO bestimmt das Gericht das Verfahren nach billigem Ermessen. Innerhalb dieses Entscheidungsrahmens berücksichtigt das Gericht grundsätzlich den gesamten Akteninhalt. I. 2 Dabei war in der Sache auf der Grundlage des Sachstandes vom 28.11.2012 zu entscheiden, dem Tag, an dem die Frist zur Klageerwiderung aus der Verfügung vom 05.11.2012 (Bl. 29 f. d.A.) abgelaufen ist (vgl. auch das Empfangsbekenntnis vom 14.11.2012, Bl. 33 d.A.). Ein Antrag nach § 495a S. 2 ZPO auf Durchführung mündlicher Verhandlung lag nämlich nicht vor. Dass ein solcher in dem Klägerschriftsatz vom 13.07.2012 nicht enthalten gewesen ist, hat das Gericht bereits unter Punkt I.1 der Verfügung vom 05.11.2012 unwidersprochen klargestellt. Auch der weitere Klägerschriftsatz vom 15.11.2012 (Bl. 34 ff. d.A.) und der Klageerwiderungsschriftsatz vom 28.11.2012 (Bl. 38 f. d.A.) enthalten keinen solchen Antrag. Allein der Umstand, dass der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 28.11.2012 Zeugenbeweis anbietet und die Vorlage von Originalbelegen im Termin ankündigt, stellt keinen Terminsantrag i. S. d. § 495a S. 2 ZPO dar. Entgegen einer, soweit ersichtlich, allein in der finanzgerichtlichen Rechtsprechung - zu der Parallelvorschrift des § 94a S. 2 FGO - vertretenen Auffassung (u. a. BFH, Beschluss vom 12.01.2011 - VIII B 15/10, BFH/NV 2011, 630, hier zitiert nach Juris, dort Tz. 2, m. w. N.) stellt allein die Benennung eines Zeugen keinen - konludenten - Terminsantrag dar. Weder im zivilprozessualen Kommentarschrifttum noch in der zivilgerichtlichen Rechtsprechung, soweit sie veröffentlicht ist, wird Entsprechendes vertreten, und dies auch zurecht, denn die Besonderheit des vereinfachten Verfahrens besteht u. a. gerade darin, dass das Gericht einen Zeugen ggf. auch freibeweislich z. B. fernmündlich im Bürowege anhören kann. Abgesehen davon kann der betreffende Beweisantritt etwa auf eine unerhebliche oder unbeachtliche Tatsachenbehauptung gerichtet sein oder selbst unbeachtlich sein (der letztgenannte Fall liegt auch hier vor, wie unter Punkt II der Urteilsgründe noch auszuführen sein wird), so dass ihm ohnehin auch im Rahmen einer mündlichen Verhandlung, selbst wenn sie stattfindet, nicht nachzugehen wäre. Schon deshalb ist der Antritt eines Zeugenbeweises regelmäßig nicht als konkludenter Terminsantrag zu werten, ganz unabhängig davon, ob man im Zivilprozess einen nur konkludenten Antrag überhaupt ausreichen lässt, wogegen zumindest spricht, dass das Zivilgericht (vgl. §§ 308 Abs. 1, 495 Abs. 1 ZPO) im Unterschied zum Finanzgericht (vgl. § 96 Abs. 1 S. 2 ZPO) an die Fassung der Anträge gebunden ist. Was insoweit für die Sachanträge gilt, dürfte auch für den Antrag nach § 495a S. 2 ZPO gelten. II. 3 In der Sache ist die Klage in der Hauptsache begründet. 4 Der Kläger hat in Höhe des zuerkannten Betrages Anspruch auf Kautionsfreigabe bzw. auf Rückzahlung der Betriebskostennachzahlung aus den im Oktober bzw. Dezember 2011 erstellten Betriebskostenabrechnungen (§ 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB). 5 Die ursprüngliche Nebenkostenabrechnung aus dem Oktober 2011 erfasst unstreitig auch einen Teilzeitraum aus 2009 und erstreckt sich damit insgesamt auf mehr als 12 Monate (03.11.2009 bis 31.12.2010). Dies ist unstreitig. Schon deshalb ist diese erste Rechnung formell unwirksam gewesen und seit dem 01.01.2012 insoweit auch nicht mehr heilbar (vgl. § 556 Abs. 3 S. 2 i. V. m. S. 3 BGB). Hierin liegt nämlich eine unzulässige Umgehung von § 556 Abs. 3 S. 1, 1. Halbs. i. V. m. Abs. 4 BGB (so auch LG Gießen, Urteil vom 21.01.2009 - 1 S 288/08, DWW 2009, 189, hier zitiert nach Juris, dort Tz. 5 f.). Dass die Parteien eine Abrechnung für einen Zeitraum von mehr als 12 Monaten vorliegend wirksam hätten vereinbaren können, so zumindest nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. BGH, Urteil vom 27.07.2011 - VIII ZR 316/10, NJW 2011, 2878, hier zitiert nach Juris, dort Tz. 7), worauf bereits mit der o. g. Verfügung vom 05.11.2012 hingewiesen worden war (unter Punkt I.7), ist zwar richtig. Indes hat eine solche Vereinbarung hier nicht stattgefunden. Sie wird insbesondere auch vom Beklagten nicht behauptet. 6 Letztlich ist aber auch die "korrigierte" zweite Betriebskostenabrechnung, die im Dezember 2011 erteilt worden ist, formell fehlerhaft und damit - seit dem 01.01.2012 unheilbar - unwirksam. Tatsächlich sind dort nämlich zumindest teilweise die Ausgangswerte vom 03.11.2009 zu Grunde gelegt worden. Insoweit ist - mit dem Kläger - davon auszugehen, dass der Umstand, dass die jüngere Abrechnung in der Kopfzeile allein auf das Kalenderjahr 2010 abstellt, durch die tatsächlich abweichenden Berechnungssätze widerlegt ist. Zumindest die Verbrauchsausgangswerte für Warmwasser und Heizung von 6,411 MWh bzw. 25,721 m³, die auf S. 3 der jüngeren Abrechnung auftauchen (Bl. 26 d.A.), decken sich nämlich mit den Werten vom 03.11.2009, wie sie in der ersten Abrechnung angegeben waren (vgl. S. 2 f. der Anlage K 4, Bl. 36 f. d.A.). Dass mithin jedenfalls diese Werte unverändert übertragen worden sind, ergibt sich frei von jedem Zweifel aus der Abrechnung selbst. Insoweit muss auch nicht der Zeuge B., wie mit der Klageerwiderungsschrift aufgeboten, einvernommen werden zu der Frage, ob er die Werte übertragen habe, denn diese Frage ist anhand der Abrechnung selbst eindeutig zu beantworten. Man mag darüber im Prinzip unterschiedlicher Auffassung sein, ob es sich bei einer Verwendung von Vor-Vor-Jahres-Werten nicht um einen - nicht an der Vorschrift des § 556 Abs. 3 S. 3 BGB zu messenden - (nur) materiellen Fehler der Abrechnung handelt. Zumindest in vorliegender Sache, in der eine "korrigierte" Folgerechnung gelegt wird, die die Vor-Vor-Jahres Werte aus einer fehlerhaften Erstrechnung kommentarlos - gerade nicht korrigiert - übernimmt, erschiene eine Wertung als nur materieller Fehler indes treuwidrig. Wer sich im Zuge einer vermeintlichen Korrektur unverändert auf formell unverwertbares Zahlenmaterial stützt, kann sich - unabhängig von Verschulden und subjektiver Vorwerfbarkeit - nicht formal darauf zurückziehen, dass die jüngere Rechnung als Rechnung für einen Zwölfmonatszeitraum deklariert sei. III. 7 Die Verurteilung zur Zahlung der Nebenforderung (Verzugszins) gründet sich auf §§ 280 Abs. 1 S. 1 i. V. m. Abs. 2, 286 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 1 BGB. Der Mahnbescheid ist dem Beklagten am 30.03.2012 zugestellt worden (Bl. 5 d.A.). Somit tritt die Verzinsung analog § 187 Abs. 1 BGB am 31.03.2012 ein. IV. 8 Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 i. V. m. §§ 269 Abs. 3 S. 2, 495 Abs. 1 ZPO. 9 Der Kläger hat im Mahnverfahren zunächst eine Hauptforderung von 409,93 Euro und im Nebenpunkt vorgerichtliche Anwaltsvergütung i. H. v. 155,30 Euro geltend gemacht (Bl. 2 d.A.). Vor dem Streitgericht hat er jedoch mit Schriftsatz vom 13.07.2012 (Bl. 8 ff. d.A.) nur noch eine Hauptforderung in Höhe von 334,10 Euro eingeklagt. Hinsichtlich des Differenzbetrages in der Hauptsache, der einem Teilunterliegen von ca. 20 % entspricht, liegt hierin eine schlüssige Teilklagerücknahme. Anders als die Abstandnahme von der Weiterverfolgung vorgerichtlicher Anwaltskosten, die - soweit den Akten zu entnehmen - noch im Mahnverfahren selbst erfolgt ist, dies offenbar zumindest teilweise (vgl. Bl. 4 d.A.), liegt hierin insbesondere nicht lediglich eine Rücknahme des Mahnantrages oder des Antrages auf Durchführung des Streitverfahrens (vgl. § 696 Abs. 4 S. 1 ZPO). 10 Das Gericht legt seiner Quotenberechnung dabei mit der wohl herrschenden Meinung die Auffassung zu Grunde, dass die Teilklagerücknahme wie ein Teilunterliegen zu behandeln ist mit der Folge, dass insgesamt analog § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO eine Gewinn- und Verlustquote zu bilden ist, die hier - geringfügig gerundet - bei 0,2 zu 0,8 liegt (vgl. u.a. Schneider, Kostenentscheidung im Zivilurteil, 2. Aufl. 1977, S. 194, 197 ff., und Roth, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2008, Rdnr. 47, 62 m.w.N.). Zumindest im vorliegenden Fall ist die Teilrücknahme offensichtlich der Einsicht geschuldet, dass in Höhe des zurückgenommenen Teilbetrages keine Erfolgsaussicht bestanden hätte, denn der Kläger unternimmt nicht einmal den Versuch, den höheren Forderungsbetrag aus dem Mahnverfahren schriftsätzlich zu erläutern. Insoweit ist zumindest hier eine Behandlung als Teilniederlage wertungsmäßig gerechtfertigt. Ginge man hingegen vom Mehrkostenmodell aus (vgl. zu diesem Modell u.a. Anders/Gehle, Antrag und Entscheidung im Zivilprozess, 3. Aufl. 2000, Teil B, Rdnr. 404, 410 ff. m.w.N.), würde man also nicht den zurückgenommenen Teil wie eine Teilniederlage dem ursprünglich insgesamt eingeklagten Betrag gegenüberstellen, sondern die unter Berücksichtigung der Teilrücknahme tatsächlich angefallenen Kosten des Rechtsstreits den Kosten gegenüberstellen, die entstanden wären, wenn die Klägerin von vornherein nur den reduzierten Betrag eingeklagt hätte, ergäbe sich hier ohnehin keine signifikant abweichende Quote. V. 11 Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 11, 713 ZPO. VI. 12 Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 43 Abs. 1, 63 Abs. 2 S. 1 GKG.