67 A/08

Leitsatz: 1a. Nach § 31 Abs 1 VerfGHG BE kann der VerfGH Berlin einen Zustand durch einstweilige Anordnung (eA) vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Bei der dabei gebotenen Prüfung müssen die Gründe, die für die Verfassungswidrigkeit des angegriffenen Hoheitsakts vorgetragen werden, grundsätzlich außer Betracht bleiben, es sei denn, die Verfassungsbeschwerde erweist sich von vornherein als unzulässig oder offensichtlich unbegründet. Stattdessen sind die Nachteile, die einträten, wenn eine eA nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die begehrte eA erlassen würde, der Verfassungsbeschwerde aber der Erfolg zu versagen wäre. (Rn.7) 1b. Dabei ist mit Blick auf die meist weitreichenden Folgen, die eine eA in einem verfassungsgerichtlichen Verfahren auslöst, ein strenger Maßstab anzulegen. Dies gilt umso mehr, wenn - wie hier - der Vollzug eines Gesetzes und sei es auch nur teilweise ausgesetzt werden soll. (Rn.7) 1c. Daher müssen die Gründe für den Erlass der eA besonderes Gewicht haben und diese unabweisbar machen (vgl VerfGH Berlin, 17.06.1996, 54 A/96, LVerfGE 4, 79 ). (Rn.7) 2a. Wirtschaftliche Einbußen selbst empfindlichen Ausmaßes, die ein von der gesetzlichen Regelung Betroffener erleidet, stellen regelmäßig keinen solchen qualifizierten Nachteil dar (vgl BVerfG, 13.11.1957, 1 BvR 78/56, BVerfGE 7, 175 ). (Rn.7) 2b. Eine Aussetzung kommt bei Eingriffen in die Berufsfreiheit iSv Art 17 Verf BE nur in Betracht, wenn diese ohne den Erlass der begehrten eA in ihrem Kern bedroht ist. Das ist nur der Fall, wenn eine existentielle Gefährdung bereits für die Zeit bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren unmittelbar droht. (Rn.7) 2b. Dafür trägt der Antragsteller die Darlegungslast; er muss drohende, existenzvernichtende Einbußen – soweit ihm möglich – bereits im Eilverfahren glaubhaft machen. (Rn.7) 3. Hier: a. Das gesetzliche Verbot des Tabakrauchens in Gaststätten greift in die von Art 17 Verf BE geschützte Freiheit der Berufsausübung der Gastwirte ein (vgl VerfGH Berlin, 28.06.2001, 100/00, NVwZ-RR 2002, 401ff = LVerfGE 12, 15 ). (Rn.10) b. Eine solche Regelung muss durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt, geeignet und erforderlich sein sowie bei einer Gesamtabwägung zwischen Eingriffsintensität und -rechtfertigung die Grenze der Zumutbarkeit wahren. (Rn.10) c. Die Folgenabwägung fällt schon deshalb zu Ungunsten der Antragsteller (Betreiber von Gaststätten) aus, weil sie derart schwere wirtschaftliche Nachteile, die den Erlass der eA bei Anlegung des - besonders strengen - Prüfungsmaßstabs unabweisbar erscheinen ließen, nicht hinreichend dargelegt und belegt haben. (Rn.11) Denn der Vortrag der prognostizierten rauchverbotsbedingten Umsatzeinbußen in einer Größenordnung von 30 % bis 80 % basiert nicht auf einer realen, betriebswirtschaftlichen Datenbasis. (Rn.12) d. Auch sonst haben die Antragsteller nicht hinreichend belegt, dass der weitere Vollzug des Nichtraucherschutzgesetzes bis zur Entscheidung über ihre Verfassungsbeschwerden für sie unzumutbar ist, weil bereits hierdurch die von ihnen betriebenen Gaststätten in ihrem Bestand gefährdet würden. (Rn.13) e. Weshalb die antragstellenden Betreiber von Mehr-Raum-Gaststätten keine den Anforderungen des § 4 Abs 3 S 1 NRauchSchG BE genügenden Nebenräume als Raucherbereiche einrichten können, haben sie nicht nachvollziehbar verdeutlicht. (Rn.14) 1. Die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung werden zurückgewiesen. 2. Das Verfahren ist gerichtskostenfrei. 3. Auslagen werden nicht erstattet. I. Die Antragsteller, allesamt Gaststätteninhaber, wenden sich mit ihren am 25. April 2008 erhobenen - noch nicht beschiedenen - Verfassungsbeschwerden gegen das gesetzliche Verbot des Tabakrauchens in Gaststätten. Mit den gleichzeitig gestellten Eilanträgen erstreben sie dessen vorläufige Aussetzung. § 2 Abs. 1 Nr. 8, Abs. 2 des Gesetzes zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens in der Öffentlichkeit (Nichtraucherschutzgesetz - NRSG) vom 16. November 2007 (GVBl. S. 578) sieht zum Zweck des Schutzes der Bevölkerung vor den Gesundheitsgefahren des Passivrauchens (§ 1 NRSG) ein zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenes (§ 8 Abs. 1 NRSG) Verbot des Tabakrauchens in Gebäuden und sonstigen vollständig umschlossenen Räumen von Gaststätten im Sinne des § 3 Abs. 7 NRSG, d.h. Einrichtungen nach § 1 des Gaststättengesetzes, vor. § 4 Abs. 3 Satz 1 NRSG erlaubt Gaststättenbetreibern abweichend von § 2 Abs.1 und 2 NRSG in der Gaststätte abgetrennte Nebenräume einzurichten, in denen das Rauchen erlaubt ist, wenn voneinander getrennte und abgeschlossene Räume sowohl für rauchende als auch für nicht rauchende Gäste zur Verfügung stehen. Gemäß § 7 NRSG stellen Verstöße gegen das Rauchverbot, Hinweispflichten bezüglich des Verbots und die u. a. den Gaststättenbetreiber treffende Pflicht, Verstöße gegen das Verbot zu unterbinden bzw. zu verhindern, mit Wirkung zum 1. Juli 2008 (§ 8 Abs. 2 NRSG) bußgeldbewehrte Ordnungswidrigkeiten dar. Die Antragsteller rügen eine Verletzung der allgemeinen Handlungsfreiheit, des Gleichheitsgrundsatzes, der Freiheit der Berufsausübung, des Rechts auf Arbeit und des Eigentumsrechts (Art. 7, 10, 17, 18 und 23 der Verfassung von Berlin - VvB -). Sie betreiben jeweils seit mehreren Jahren Gaststätten, die nach ihrem Vortrag teils über nur einen (Antragsteller zu 1, 2, 4, 5 und 6), teils über zwei oder mehr Gasträume (Antragsteller zu 3, 7, 8 und 9) verfügen und in denen auch - mit Ausnahme im Betrieb der Antragstellerin zu 2 - (kleine) Speisen angeboten werden. Das Rauchverbot sei schon nicht geeignet Gesundheitsgefahren zu begegnen, da Passivrauchen im Rahmen von Gaststättenaufenthalten allenfalls lästig nicht aber gesundheitsschädlich sei. Jedenfalls sei es ausreichend, schlichte Nichtraucherbereiche vorzuschreiben. Ein generelles Rauchverbot in Gaststätten sei zudem unverhältnismäßig. Auf der Grundlage verlässlicher Studien sei zu befürchten, dass das Rauchverbot zu massiven Umsatzeinbußen mit enteignender Wirkung führe, die binnen kurzem ca. 30 % jedenfalls der Betreiber von Getränkegaststätten zur Betriebsaufgabe zwängen. Zudem sei es willkürlich, gerade und nur den Gastwirten die wirtschaftlichen Lasten des Nichtraucherschutzes aufzubürden. Auch bei ihren Gaststätten werde die Durchsetzung des Rauchverbotes zu Umsatzeinbußen in einer Größenordnung von etwa 30 % (Antragsteller zu 7 und 9), 40 % (Antragsteller zu 1), 50 bis 60 % (Antragsteller zu 2, 6 und 8), 70 % (Antragstellerin zu 3) bzw. 80 % (Antragstellerinnen zu 4 und 5) führen. Entsprechende Erfahrungen hätten sie gemacht, als sie zu Beginn des Jahres in ihren Gasträumen das Rauchen zunächst untersagt, infolge rapiden Gästeschwundes nach durchschnittlich zwei Wochen aber wieder zugelassen hätten. Die Gaststätten würden weitgehend von rauchenden Stammgästen frequentiert. Desgleichen bestehe das Personal ausschließlich aus Rauchern. Mittelfristig könnten die Antragsteller sich Umsatzeinbrüche geschilderten Umfangs nicht leisten; es bestehe die konkrete Gefahr der Existenzvernichtung, zumal die laufenden Verpflichtungen aus Bierlieferungs-, Miet- und Pachtverträgen in unverändertem Umfang fortbestünden. Während die Ein-Raum-Gaststätten betreibenden Antragsteller sich aufgrund der vor Ort vorhandenen Baulichkeiten und die Antragstellerin zu 3 aus finanziellen Gründen nicht in der Lage sehen, "abgetrennte Nichtraucherbereiche" einzurichten, erklären sich die übrigen Antragsteller, deren Gaststätten über zwei oder mehr Gasträume verfügen, hierzu bereit. Die Einrichtung von Raucherräumen werde die Verbotsfolgen aber schon deshalb nicht entscheidend abmildern, weil die Gäste dort noch nicht einmal bedient werden dürften. Die Beteiligten haben gemäß § 53 Abs. 3 i. V. m. § 44 des Gesetzes über den Verfassungsgerichtshof - VerfGHG - Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten. II. Die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung haben keinen Erfolg. Nach § 31 Abs. 1 VerfGHG kann der Verfassungsgerichtshof einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Bei der dabei gebotenen Prüfung müssen die Gründe, die für die Verfassungswidrigkeit des angegriffenen Hoheitsakts vorgetragen werden, grundsätzlich außer Betracht bleiben, es sei denn, die Verfassungsbeschwerde erweist sich von vornherein als unzulässig oder offensichtlich unbegründet. Stattdessen sind die Nachteile, die einträten, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Verfassungsbeschwerde aber der Erfolg zu versagen wäre. Dabei ist mit Blick auf die meist weitreichenden Folgen, die eine einstweilige Anordnung in einem verfassungsgerichtlichen Verfahren auslöst, ein strenger Maßstab anzulegen. Dies gilt umso mehr, wenn - wie hier - der Vollzug eines Gesetzes und sei es auch nur teilweise ausgesetzt werden soll, weil hiermit stets ein erheblicher Eingriff in die Gestaltungsfreiheit des demokratisch unmittelbar legitimierten Gesetzgebers verbunden ist. In einem solchen Fall müssen die Gründe, die für den Erlass einer einstweiligen Anordnung sprechen, daher besonderes Gewicht haben und den Erlass der einstweiligen Anordnung unabweisbar machen (vgl. Beschluss vom 17. Juni 1996 - VerfGH 40 A/96 - LVerfGE 4, 79 ; zum Bundesrecht BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2007 - 1 BvR 851/07 - juris Rn. 3; BVerfGE 108, 45 ). Wirtschaftliche Einbußen selbst empfindlichen Ausmaßes, die ein von der gesetzlichen Regelung Betroffener erleidet, stellen regelmäßig keinen solchen qualifizierten Nachteil dar (vgl. zum Bundesrecht BVerfGE 6, 1 ; 7, 175, ). Eine Aussetzung kommt bei Eingriffen in die Berufsfreiheit nur in Betracht, wenn diese ohne den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung in ihrem Kern bedroht ist. Das ist nur der Fall, wenn eine existentielle Gefährdung bereits für die Zeit bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren unmittelbar droht. Dafür trägt der Antragsteller die Darlegungslast; er muss drohende, existenzvernichtende Einbußen - soweit ihm möglich - bereits im Eilverfahren glaubhaft machen. Gemessen hieran kann die einstweilige Anordnung nicht ergehen. Zweifel an der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerden bestehen zwar nicht. Insbesondere sind die Antragsteller, wie bei gegen Akte der Rechtssetzung gerichteten Verfassungsbeschwerden erforderlich (vgl. Urteil vom 12. Juli 2001 - VerfGH 152/00 - LVerfGE 12, 40 ), durch die angegriffene gesetzliche Regelung als Gastwirte selbst, gegenwärtig und unmittelbar betroffen. Die Verfassungsbeschwerden jedenfalls der Antragsteller zu 1, 2, 4, 5 und 6 als Betreiber sog. Ein-Raum-Gaststätten sind auch nicht offensichtlich unbegründet. Das gesetzliche Verbot des Tabakrauchens in Gaststätten greift in die von Art. 17 VvB geschützte Freiheit der Berufsausübung (vgl. hierzu Beschluss vom 28. Juni 2001 - VerfGH 100/00 - LVerfGE 12, 15 ) der Gastwirte ein. Eine solche Regelung muss durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt, geeignet und erforderlich sein sowie bei einer Gesamtabwägung zwischen Eingriffsintensität und -rechtfertigung die Grenze der Zumutbarkeit wahren (vgl. Beschluss vom 28. Juni 2001 a .a. O., S. 24). Ob das Nichtraucherschutzgesetz diesen Anforderungen unter Berücksichtigung der Ausnahmemöglichkeiten nach § 4 Abs. 3 NRSG in Bezug auf Ein-Raum-Gaststätten gerecht wird, bedarf der näheren Prüfung im anhängigen Verfassungsbeschwerdeverfahren. Die Frage, ob dies auch hinsichtlich der übrigen Antragsteller als Betreiber von Gaststätten mit mehreren Gasträumen und der damit im Regelfall eröffneten Möglichkeit, Raucherräume einzurichten, gilt und damit auch deren Verfassungsbeschwerden nicht offensichtlich unbegründet sind, kann letztlich offen bleiben, da es den Eilanträgen jedenfalls am Anordnungsgrund fehlt. Die Folgenabwägung fällt schon deshalb zu Ungunsten der Antragsteller aus, weil sie derart schwere wirtschaftliche Nachteile, die den Erlass der einstweiligen Anordnung bei Anlegung des - wie aufgezeigt - besonders strengen Prüfungsmaßstabs unabweisbar erscheinen ließen, nicht hinreichend dargelegt und belegt haben. Der Vortrag rauchverbotsbedingter Umsatzeinbußen in einer Größenordnung von 30 bis 80% basiert nicht auf der realen Ertragsentwicklung der Betriebe unter Geltung des Verbots seit Januar 2008, da die Antragsteller das Rauchen in ihren Gaststätten spätestens seit Mitte Januar dulden. Die damit nicht auf belastbare betriebswirtschaftliche Daten gestützte Verlustprognose reicht aber nicht aus. Der Respekt vor dem Gesetzgeber gebietet es, dessen Entscheidung nur dann in Frage zu stellen, wenn der behauptete schwerwiegende Nachteil so konkret und verlässlich wie im Eilverfahren möglich und zumutbar glaubhaft gemacht ist. Ob eine verlässliche Prognose erst nach Ablauf mehrerer Monate des Vollzugs des Nichtraucherschutzgesetzes möglich ist (vgl. zum Bundesrecht BVerfG, Beschluss vom 5. Dezember 2007 - 1 BvR 2986/07 - mit strengen Darlegungsanforderungen zum Hessischen Nichtraucherschutzgesetz) kann vorliegend dahinstehen. Jedenfalls genügen die überdies nur angedeuteten Erfahrungen aus den ersten Januartagen, in denen die Antragsteller das Rauchverbot in ihren Gaststätten nach ihren Angaben durchgesetzt haben, diesen Anforderungen nicht. Die Antragsteller haben auch sonst nicht hinreichend belegt, dass der weitere Vollzug des Nichtraucherschutzgesetzes bis zur Entscheidung über ihre Verfassungsbeschwerden und das Inkrafttreten der Bußgeldbestimmungen am 1. Juli 2008 für sie unzumutbar sind, weil bereits hierdurch die von ihnen betriebenen Gaststätten in ihrem Bestand gefährdet würden. Zu den formularmäßig prognostizierten prozentualen Umsatzeinbußen fehlt es an einem tragfähigen Sachvortrag. Der Hinweis darauf, die Stammgäste seien weitgehend Raucher, genügt dem nicht. In Bezug auf die Antragsteller zu 3, 7, 8 und 9 ist ferner nicht dargetan, dass sie nicht in der Lage sind, von den gesetzlichen Ausnahmemöglichkeiten Gebrauch zu machen um weiterhin Gaststättenbesuchern das Tabakrauchen zu ermöglichen. Weshalb sie als Betreiber von Mehr-Raum-Gaststätten keine den Anforderungen des § 4 Abs. 3 Satz 1 NRSG genügenden Nebenräume als Raucherbereiche einrichten können, haben sie nicht nachvollziehbar verdeutlicht. Anderes folgt auch nicht unter Einbeziehung der von den Antragstellern in Bezug genommenen Studien, Umfragen und Prognosen verschiedener Fachverbände zur Situation in Berlin und zu Erfahrungen der Auswirkungen des Rauchverbots in anderen Bundesländern. Verweise auf Studien sowie auf Umfrageergebnisse vermögen einzelfallbezogenen Sachvortrag nicht zu ersetzen. Im Übrigen vermitteln diese Erhebungen zwar durchweg das Bild zum Teil auch erheblicher Ertragseinbußen jedenfalls von Kleingaststätten mit nur einem - nicht teilbaren - Bewirtungsraum, die vorwiegend von rauchender Stammkundschaft frequentiert werden und ihre Umsätze weitgehend aus Getränkeabsatz erwirtschaften; eine flächendeckend unmittelbar drohende Existenzgefährdung lässt sich daraus indes nicht ablesen. Das gilt auch für die in den vergangenen Tagen in der Presse veröffentlichten Daten des Statistischen Bundesamts über die Umsatzentwicklung im Gaststättengewerbe (Pressemitteilung Nr. 207 vom 6. Juni 2008) seit dem Inkrafttreten der ersten Nichtraucherschutzgesetze in den Bundesländern. Darin berichtete überproportionale Umsatzeinbußen der getränkegeprägten Gastronomie in Bundesländern mit Rauchverbot in Höhe von bis zu (14,1 % - 8,8 % =) 5,3 % belegen noch keine Existenzgefährdung der betroffenen Betriebe. In Bezug auf die Antragsteller zu 3, 7, 8 und 9 kommt hinzu, dass sie als Betreiber von Mehr-Raum-Gaststätten diesem Branchensegment nicht unterfallen. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 33, 34 VerfGHG.