93 A/08

Leitsatz: 1a. Nach § 31 Abs 1 VerfGHG BE kann der VerfGH Berlin einen Zustand durch einstweilige Anordnung (eA) vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Bei der dabei gebotenen Prüfung müssen die Gründe, die für die Verfassungswidrigkeit des angegriffenen Hoheitsakts vorgetragen werden, grundsätzlich außer Betracht bleiben, es sei denn, die Verfassungsbeschwerde erweist sich von vornherein als unzulässig oder offensichtlich unbegründet. Stattdessen sind die Nachteile, die einträten, wenn eine eA nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die begehrte eA erlassen würde, der Verfassungsbeschwerde aber der Erfolg zu versagen wäre. (Rn.8) 1b. Dabei ist mit Blick auf die meist weitreichenden Folgen, die eine eA in einem verfassungsgerichtlichen Verfahren auslöst, ein strenger Maßstab anzulegen. Dies gilt umso mehr, wenn - wie hier - der Vollzug eines Gesetzes und sei es auch nur teilweise ausgesetzt werden soll. (Rn.8) 1c. Daher müssen die Gründe für den Erlass der eA besonderes Gewicht haben und diese unabweisbar machen (vgl VerfGH Berlin, 17.06.1996, 54 A/96, LVerfGE 4, 79 ). (Rn.8) 2a. Wirtschaftliche Einbußen selbst empfindlichen Ausmaßes, die ein von der gesetzlichen Regelung Betroffener erleidet, stellen regelmäßig keinen solchen qualifizierten Nachteil dar (vgl BVerfG, 13.11.1957, 1 BvR 78/56, BVerfGE 7, 175 ). (Rn.8) 2b. Eine Aussetzung kommt bei Eingriffen in die Berufsfreiheit iSv Art 17 Verf BE nur in Betracht, wenn diese ohne den Erlass der begehrten eA in ihrem Kern bedroht ist. Das ist nur der Fall, wenn eine existentielle Gefährdung bereits für die Zeit bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren un-mittelbar droht. (Rn.8) 2c. Dafür trägt der Antragsteller die Darlegungslast; er muss drohende, existenzvernichtende Einbußen – soweit ihm möglich – bereits im Eilverfahren glaubhaft machen. (Rn.8) 3. Hier: a. Das gesetzliche Verbot des Tabakrauchens in Gaststätten greift in die von Art 17 Verf BE geschützte Freiheit der Berufsausübung der Gastwirte ein (vgl VerfGH Berlin, 28.06.2001, 100/00, NVwZ-RR 2002, 401ff = LVerfGE 12, 15 ). (Rn.11) b. Eine solche Regelung muss durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt, geeignet und erforderlich sein sowie bei einer Gesamtabwägung zwischen Eingriffsintensität und -rechtfertigung die Grenze der Zumutbarkeit wahren (vgl VerfGH Berlin, NVwZ-RR 2002, 401ff = LVerfGE 12, 15 ). (Rn.11) c. Es bedarf der Klärung im anhängigen Verfassungsbeschwerdeverfahren, ob das Rauchverbot solche Betriebe unter Berücksichtigung auch der gesetzlichen Ausnahmen unverhältnismäßig trifft. (Rn.11) d. Die danach gebotene Folgenabwägung ergibt, dass dem Interesse der Antragstellerin an der vorläufigen Aussetzung des Rauchverbots für Wasserpfeifen-Cafés ohne Alkoholausschank auch bei Anlegen des strengen Prüfungsmaßstabs für die Aussetzung des Vollzugs eines Gesetzes ausnahmsweise der Vorrang gebührt (vgl auch VerfGH Saarbrücken, 27.03.2008, Lv 2/08, LKRZ 2008, 177f). (Rn.12) e. Denn bei Unterbleiben der eA drohen der Antragstellerin aufgrund des Rauchverbotes nach § 2 Abs 1 Nr 8 NRauchSchG BE – wie sie hinreichend darlegt - existenzgefährdende wirtschaftliche Nachteile beim Betrieb ihrer Gaststätte, die auch im Falle eines späteren Obsiegens im Verfahren der Verfassungsbeschwerde voraussichtlich kaum mehr zu beheben wären. (Rn.13) f. Es ist der Antragstellerin auch nicht zuzumuten, dieser Gefährdung durch die - unterstellt mögliche - Einrichtung eines abgetrennten Nebenraums nach § 4 Abs 3 S 1 NRauchSchG BE zu begegnen (wird ausgeführt). (Rn.13) g. Hiervon ausgehend ist auch anzunehmen, dass von einer existenziellen Bedrohung der geschilderten strukturbedingten Art nicht nur der Betrieb der Antragstellerin, sondern in weitem Umfang das gesamte Gastronomiesegment der Wasserpfeifen-Cafés ohne Alkoholausschank betroffen ist.(Rn.13) h. Würde eine eA erlassen, und erweist sich die Verfassungsbeschwerde später als unbegründet, erscheinen die damit verbundenen drohenden Nachteile deutlich weniger gewichtig und der vorläufige Eingriff in die Gestaltungsbefugnis des Gesetzgebers sowie die vorübergehende Minderung des beabsichtigten Schutzes der gesamten Berliner Bevölkerung vor den Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen insgesamt vertretbar (wird ausgeführt). (Rn.14) 1. Im Wege der einstweiligen Anordnung wird das Verbot des Tabakrauchens nach § 2 Abs. 1 Nr. 8 des Gesetzes zum Schutz vorden Gefahren des Passivrauchens in der Öffentlichkeit (Nichtraucherschutzgesetz - NRSG) vom 16. November 2007 (GVBl. S. 578)bis zur Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde der Antragstellerin insoweit vorläufig ausgesetzt, als das Rauchen vonWasserpfeifen in Gaststätten untersagt wird, die mindestens seit dem 31. Dezember 2007 überwiegend das Rauchen von Wasserpfeifenund keine alkoholischen Getränke anbieten und die im Eingangsbereich von außen deutlich sichtbar gekennzeichnet sind als: "Nicht rauchfreie Gaststätte. Nur Rauchen von Wasserpfeifen gestattet. Zutritt für Kinder und Jugendliche unter 16 Jahren verboten." 2. Die einstweilige Anordnung tritt nach sechs Monaten außer Kraft. 3. Das Verfahren ist gerichtskostenfrei. 4. Das Land Berlin hat der Antragstellerin die notwendigen Auslagen zu erstatten. I. Die Antragstellerin wendet sich als Betreiberin einer Gastwirtschaft mit ihrer am 23. Juni 2008 erhobenen - noch nicht beschiedenen- Verfassungsbeschwerde gegen das gesetzliche Verbot des Tabakrauchens in Gaststätten. Mit dem zeitgleich gestellten Eilantragerstrebt sie eine vorläufige Aussetzung des Verbots. 1. § 2 Abs. 1 Nr. 8, Abs. 2 des Gesetzes zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens in der Öffentlichkeit (Nichtraucherschutzgesetz- NRSG) vom 16. November 2007 (GVBl. S. 578) sieht zum Zweck des Schutzes der Bevölkerung vor den Gesundheitsgefahren desPassivrauchens (§ 1 NRSG) ein zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenes (§ 8 Abs. 1 NRSG) Verbot des Tabakrauchens in Gebäudenund sonstigen vollständig umschlossenen Räumen von Gaststätten im Sinne des § 3 Abs. 7 NRSG, d.h. Einrichtungen nach § 1 desGaststättengesetzes, vor. § 4 Abs. 3 Satz 1 NRSG erlaubt Gaststättenbetreibern abweichend von § 2 Abs.1 und 2 NRSG in derGaststätte abgetrennte Nebenräume einzurichten, in denen das Rauchen erlaubt ist, wenn voneinander getrennte und abgeschlosseneRäume sowohl für rauchende als auch für nicht rauchende Gäste zur Verfügung stehen. Gemäß § 7 NRSG stellen Verstöße gegendas Rauchverbot, Hinweispflichten bezüglich des Verbots und die u. a. den Gaststättenbetreiber treffende Pflicht, Verstößegegen das Verbot zu unterbinden bzw. zu verhindern, mit Wirkung zum 1. Juli 2008 (§ 8 Abs. 2 NRSG) bußgeldbewehrte Ordnungswidrigkeitendar. 2. Die Antragstellerin rügt eine Verletzung der Freiheit der Berufswahl und -ausübung und des Eigentumsrechts sowie eine unzulässigeGleichbehandlung. Das von ihr seit 2005 betriebene "Café und Restaurant S." sei nach Art eines orientalischen Cafés gestaltet. Angeboten werdehauptsächlich Wasserpfeifentabak in vielfältigen Variationen zum Genuss vor Ort in den hauseigenen Wasserpfeifen. Es handelesich daher um ein Wasserpfeifen-Café. Dementsprechend werde es nahezu ausschließlich von Gästen besucht, die dieses Rauchangebotnutzen wollten. Die darüber hinaus angebotenen Speisen und - ausschließlich nichtalkoholischen - Getränke würden von den Gästenim Allgemeinen während des Rauchens der Wasserpfeifen konsumiert. Etwa 60 % des Umsatzes würden aus dem Wasserpfeifenangeboterwirtschaftet; die übrigen 40 % entfielen auf Speisen (ca. 15 %) und Getränke (ca. 25%), wie die vorgelegten Umsatzzahlender Monate Februar bis April 2008 belegten. Ein Rauchverbot, das sie mit Inkrafttreten der Bußgeldbewehrung zum 1. Juli 2008durchsetzen müsse, führe bei dieser Ausgangslage unweigerlich dazu, dass die - im Einzelnen aufgeschlüsselten - laufendenbetrieblichen Kosten nicht mehr durch ausreichende Einnahmen zu decken seien, auch wenn - wegen der dann unumgänglichen Entlassungder Mitarbeiter - keine Lohnkosten mehr entstünden. Die Erlöse aus dem untersagten Rauchangebot entfielen zur Gänze; überdieskämen ohne die Gäste, die das Café bislang zum Rauchen aufgesucht hätten, Einbußen auch im ohnehin sekundären Verzehrbereichhinzu. Sie sei auch nicht in der Lage, von der gesetzlichen Möglichkeit eines Raucherraums Gebrauch zu machen. Der Betriebverfüge nur über einen ungeteilten Gastraum. Der von § 4 Abs. 3 Satz 1 NRSG geforderte abgetrennte Nebenraum könne schon ausbaulichen Gründen nicht eingerichtet werden. Außerdem sei die Atmosphäre eines orientalischen Wasserpfeifen-Cafés untrennbarmit der jetzigen Raumaufteilung und -gestaltung verbunden. Schließlich sei es widersinnig, den tragenden Geschäftsgegenstand- das Wasserpfeifenrauchen - in einen Nebenraum auszugliedern. Schlussendlich sei der einem verbleibenden Hauptraum vorbehaltenerauchfreie Gaststättenbetrieb von vornherein nicht konkurrenzfähig, da in dem Betrieb kein Alkohol ausgeschenkt werde; hiervonkönne auch nicht abgerückt werden, da in einem Wasserpfeifen-Café nach der überwiegenden Verkehrsauffassung des potenziellenKundenkreises keine alkoholischen Getränke zu verabreichen seien. Als Wasserpfeifen-Café unterscheide sich ihr Betrieb grundlegend von den gewöhnlichen Gaststätten, bei denen der Konsum vonSpeisen und Getränken im Vordergrund stehe. Handele es sich damit um ein separates Berufsbild, greife das angegriffene Rauchverbotunverhältnismäßig in die Freiheit der Berufswahl ein, da das Rauchen gerade wesensbestimmendes Element des Betriebskonzeptessei. Belange des Nichtraucherschutzes seien nicht berührt, da der zu schützende Personenkreis Wasserpfeifen-Cafés nicht aufsuche.Der Schutz des Rauchers vor sich selbst sei aber kein mit dem Nichtraucherschutzgesetz verfolgbarer und verfolgter Zweck.Für die Regelung des Schutzes der Beschäftigten - im Wasserpfeifenbereich seien in ihrem Betrieb vier Angestellte tätig -fehle es bereits an der Gesetzgebungskompetenz, da der Nichtraucherschutz bundesrechtlich bereits in der Arbeitsstättenverordnunggeregelt sei. 3. Die Beteiligten haben gemäß § 53 Abs. 3 i. V. m. § 44 des Gesetzes über den Verfassungsgerichtshof - VerfGHG - Gelegenheitzur Stellungnahme erhalten. II. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat Erfolg. Nach § 31 Abs. 1 VerfGHG kann der Verfassungsgerichtshof einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenndies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinenWohl dringend geboten ist. Bei der dabei gebotenen Prüfung müssen die Gründe, die für die Verfassungswidrigkeit des angegriffenenHoheitsakts vorgetragen werden, grundsätzlich außer Betracht bleiben, es sei denn, die Verfassungsbeschwerde erweist sichvon vornherein als unzulässig oder offensichtlich unbegründet. Stattdessen sind die Nachteile, die einträten, wenn eine einstweiligeAnordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden,wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Verfassungsbeschwerde aber der Erfolg zu versagen wäre. Dabeiist mit Blick auf die meist weitreichenden Folgen, die eine einstweilige Anordnung in einem verfassungsgerichtlichen Verfahrenauslöst, ein strenger Maßstab anzulegen. Dies gilt umso mehr, wenn - wie hier - der Vollzug eines Gesetzes und sei es auchnur teilweise ausgesetzt werden soll, weil hiermit stets ein erheblicher Eingriff in die Gestaltungsfreiheit des demokratischunmittelbar legitimierten Gesetzgebers verbunden ist. In einem solchen Fall müssen die Gründe, die für den Erlass einer einstweiligenAnordnung sprechen, daher besonderes Gewicht haben und den Erlass der einstweiligen Anordnung unabweisbar machen (vgl. Beschlussvom 17. Juni 1996 - VerfGH 40 A/96 - LVerfGE 4, 79 ; zum Bundesrecht BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2007 - 1 BvR 851/07- juris Rn. 3; BVerfGE 108, 45 ). Wirtschaftliche Einbußen selbst empfindlichen Ausmaßes, die ein von der gesetzlichenRegelung Betroffener erleidet, stellen regelmäßig keinen solchen qualifizierten Nachteil dar (vgl. zum Bundesrecht BVerfGE6, 1 ; 7, 175, ). Eine Aussetzung kommt bei Eingriffen in die Berufsfreiheit nur in Betracht, wenn diese ohne denErlass der begehrten einstweiligen Anordnung in ihrem Kern bedroht ist. Das ist nur der Fall, wenn eine existentielle Gefährdungbereits für die Zeit bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren unmittelbar droht. Dafür trägt der Antragsteller die Darlegungslast;er muss drohende, existenzvernichtende Einbußen - soweit ihm möglich - bereits im Eilverfahren glaubhaft machen. Würde dieeinstweilige Anordnung erlassen, so würde das angegriffene Gesetz zudem allgemein und nicht nur in der Beziehung zu der Antragstellerinausgesetzt. Deshalb sind bei der Folgenabwägung die Auswirkungen auf alle von dem Gesetz Betroffenen zu berücksichtigen, nichtnur die Verhältnisse des Antragstellers (vgl. zum Bundesrecht: BVerfG, Beschluss vom 5. Dezember 2007 - 1 BvR 2986/07 -). Hiervon ausgehend ist die einstweilige Anordnung zu erlassen. 1. Zweifel an der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde bestehen nicht. Insbesondere ist die - als juristische Person desPrivatrechts grundrechtsfähige (vgl. Beschluss vom 14. Februar 2005 - VerfGH 77/03 - juris Rn. 26) - Antragstellerin, wiebei gegen Akte der Rechtssetzung gerichteten Verfassungsbeschwerden erforderlich (vgl. Urteil vom 12. Juli 2001 - VerfGH 152/00- LVerfGE 12, 40 ), durch die angegriffene gesetzliche Regelung als Betreiberin einer Gaststätte selbst, gegenwärtig undunmittelbar betroffen. 2. Die Verfassungsbeschwerde ist auch nicht offensichtlich unbegründet. Das gesetzliche Verbot des Tabakrauchens in Gaststättengreift in die von Art. 17 der Verfassung von Berlin - VvB - geschützte Freiheit der Berufsausübung (vgl. hierzu Beschlussvom 28. Juni 2001 - VerfGH 100/00 - LVerfGE 12, 15 ) der Gastwirte ein. Eine solche Regelung muss durch hinreichendeGründe des Gemeinwohls gerechtfertigt, geeignet und erforderlich sein sowie bei einer Gesamtabwägung zwischen Eingriffsintensitätund -rechtfertigung die Grenze der Zumutbarkeit wahren (vgl. Beschluss vom 28. Juni 2001 a .a. O., S. 24). Dass das Nichtraucherschutzgesetzdiesen Anforderungen in Bezug auf eine - wie vorliegend in Rede stehende - Gaststätte, die im Wesentlichen auf Umsätze ausdem Wasserpfeifenangebot ausgerichtet und angewiesen ist, genügt, ist jedenfalls nicht offensichtlich. Es bedarf der Klärungim anhängigen Verfassungsbeschwerdeverfahren, ob das Rauchverbot solche Betriebe unter Berücksichtigung auch der gesetzlichenAusnahmen unverhältnismäßig trifft. 3. Die danach gebotene Folgenabwägung ergibt, dass dem Interesse der Antragstellerin an der vorläufigen Aussetzung des Rauchverbotsfür Wasserpfeifen-Cafés ohne Alkoholausschank auch bei Anlegen des strengen Prüfungsmaßstabs für die Aussetzung des Vollzugseines Gesetzes ausnahmsweise der Vorrang gebührt (vgl. im Ergebnis zum Saarländischen Nichtraucherschutzgesetz ebenso derVerfassungsgerichtshof des Saarlandes, Beschluss vom 27. März 2008 -Lv 2/08 e.A. -, www.verfassungsgerichtshof-saarland.de). Ergeht die einstweilige Anordnung nicht, so drohen der Antragstellerin aufgrund des Rauchverbotes nach § 2 Abs. 1 Nr. 8 NRSGexistenzgefährdende wirtschaftliche Nachteile beim Betrieb ihrer Gaststätte, die auch im Falle eines späteren Obsiegens imVerfahren der Verfassungsbeschwerde voraussichtlich kaum mehr zu beheben wären. Die vorgelegten detaillierten und eidesstattlichversicherten betriebswirtschaftlichen Daten belegen, dass die Antragstellerin ihren betriebsbezogenen Umsatz deutlich überwiegendaus Erlösen aus dem - schon seit Jahresbeginn rauchverbotswidrigen - Angebot des Wasserpfeiferauchens erzielte. Dass dieseEinnahmequelle nunmehr bei Beachtung des mittlerweile bußgeldbewehrten Rauchverbots versiegt, liegt auf der Hand. Bei dieserLage ist die ebenfalls durch Zahlen gestützte Annahme der Antragstellerin, ihr Betrieb sei ohne Wasserpfeifen-Rauchen nichtannähernd kostendeckend weiter zu betreiben, ebenso offensichtlich. Angesichts dieser schon jetzt zu prognostizierenden Existenzgefährdungkann die Antragstellerin auch unter dem Gesichtspunkt effektiver Rechtsschutzgewährung nicht darauf verwiesen werden, zunächstdie konkreten Folgen der Einhaltung des Rauchverbots abzuwarten. Es ist der Antragstellerin auch nicht zuzumuten, dieser Gefährdungdurch die - unterstellt mögliche - Einrichtung eines abgetrennten Nebenraums nach § 4 Abs. 3 Satz 1 NRSG zu begegnen. Zumeinen steht die Schaffung eines in der Größe und Bedeutung nur untergeordneten Raucherbereichs im Widerspruch zum geschäftsprägendenCharakter eines Wasserpfeifen-Cafés. Zum anderen weist die Antragstellerin zutreffend darauf hin, dass der im Hauptraum dannrauchfreie Gaststättenbetrieb kaum konkurrenz- und damit wirtschaftlich überlebensfähig wäre, wenn dort weiterhin kein Alkoholausgeschenkt würde. Davon in Abkehr vom vorgetragenen Konzept des alkoholfreien Wasserpfeifen-Cafés abzurücken, würde einerBetriebsaufgabe gleichkommen und erscheint deshalb nicht zumutbar. Hiervon ausgehend ist auch anzunehmen, dass von einer existenziellenBedrohung der geschilderten strukturbedingten Art nicht nur der Betrieb der Antragstellerin, sondern in weitem Umfang dasgesamte Gastronomiesegment der Wasserpfeifen-Cafés ohne Alkoholausschank betroffen ist. Nicht schutzbedürftig sind indes Cafés,die ihren Betrieb erst unter Geltung des Nichtraucherschutzgesetzes, also nach dem 31. Dezember 2007, und damit bewusst undin Kenntnis des geltenden Rauchverbots in entsprechender Weise aufgenommen haben; sie können an dem Eilrechtsschutz nichtteilhaben. Wird hingegen die einstweilige Anordnung erlassen und erweist sich die Verfassungsbeschwerde später als unbegründet, erscheinendie damit verbundenen drohenden Nachteile deutlich weniger gewichtig und der vorläufige Eingriff in die Gestaltungsbefugnisdes Gesetzgebers sowie die vorübergehende Minderung des beabsichtigten Schutzes der gesamten Berliner Bevölkerung vor denGesundheitsgefahren durch Passivrauchen insgesamt vertretbar. Damit wird der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes geltende undvom Gesetzgeber als eine Art Übergangsregelung bis zum Inkrafttreten der Bußgeldbestimmungen faktisch sanktionsfrei verlängerteZustand eng begrenzt weiter hingenommen. Dies gilt auch im Hinblick auf die betroffenen Beschäftigten, die möglicherweisenicht frei entscheiden können, ob sie sich dem Tabakrauch in den Gasträumen aussetzen wollen. Ungeachtet der Frage, ob dasNichtraucherschutzgesetz den Schutz der Beschäftigten vor den Gefahren des Passivrauchens angesichts der bundesrechtlichenArbeitsschutzregelung (§ 5 der Arbeitsstättenverordnung) überhaupt bezweckt, erscheint es indes vertretbar, deren betriebsnotwendigeBeschäftigung auch bei ausgesetztem Rauchverbot für den absehbaren Zeitraum bis zur Entscheidung im Verfassungsbeschwerdeverfahrenzunächst weiter zu ermöglichen. Die negativen Folgen für den Gesundheitsschutz sind weiter dadurch gemindert, dass vom Rauchverbot vorläufig freigestellteWasserpfeifen-Cafés in ihrem Eingangsbereich von außen deutlich sichtbar wie tenoriert zu kennzeichnen sind, um zu verhindern,dass Besucher auch nur kurzzeitig unfreiwillig Tabakrauch ausgesetzt werden. Nichtraucher können aufgrund des anzubringendenHinweises frei und bewusst entscheiden, ob sie eine solche Rauchergaststätte aufsuchen. Kinder und Jugendliche unter 16 Jahrenbleiben jedoch mit Blick auf den Willen des Gesetzgebers, sie besonders zu schützen, vom Besuch dieser Gaststätten ausgeschlossen. Die Entscheidung über die Geltungsdauer der einstweiligen Anordnung folgt aus § 31 Abs. 5 VerfGHG. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 33, 34 VerfGHG.