VerfGH 20 A/20

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt. Das Verfahren ist gerichtskostenfrei. Auslagen werden nicht erstattet. I. Die Antragstellerin begehrt die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes im Rahmen eines öffentlichen Vergabeverfahrens. Nachdem ein entsprechender fachgerichtlicher Antrag im Berufungsverfahren vor dem Kammergericht erfolglos blieb, begehrt sie nunmehr den Erlass einer einstweiligen Anordnung vor dem Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin. Die Antragstellerin nahm mit einem Angebot vom 17. September 2019 an einer öffentlichen Ausschreibung von Bauleistungen durch die Zentrale Vergabestelle des Bezirksamts … von Berlin vom ... August 2019 teil. Mit Schreiben vom 10. Oktober 2019 teilte ihr das Bezirksamt mit, dass ihr Angebot für die ausgeschriebenen Leistungen „Erd- und Abbrucharbeiten …“ der Baumaßnahme „…“ nicht berücksichtigt worden sei und begründete dies mit dem Fehlen von Zertifikaten. Erfolgreicher Bieter sei die Firma … Dieser war am ... Oktober 2019 der Zuschlag für die ausgeschriebenen Leistungen erteilt worden. Das Landgericht Berlin lehnte mit Urteil vom 11. November 2019 - 54 O 141/19 - den von der Antragstellerin am 17. Oktober 2019 gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ab. Mit diesem hatte die Antragstellerin die Unterlassung der weiteren Bauausführung durch das Bezirksamt bis zum Abschluss eines Hauptsacheverfahrens begehrt, weil ihre Nichtberücksichtigung bei der Vergabe rechtswidrig gewesen sei. Die gegen die landgerichtliche Entscheidung eingelegte Berufung wies das Kammergericht mit Urteil vom 7. Januar 2020 - 9 U 79/19 - zurück. Der Antragstellerin stehe kein Verfügungsanspruch auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens unter Einbeziehung ihres eigenen Angebots, hilfsweise auf erneute Ausschreibung, zu. Denn das Vergabeverfahren habe mit der wirksamen Vergabe an ein weiteres an dem Verfahren beteiligtes Unternehmen geendet. Der von der Antragstellerin geltend gemachte Primärrechtsschutz komme im hier maßgeblichen Bereich der Vergabe von Aufträgen, deren Auftragswerte unter den Schwellenwerten des § 106 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB - blieben, nicht mehr in Betracht, weil etwaige Ansprüche, gleich auf welcher Grundlage, mit Beendigung des Vergabeverfahrens erloschen seien. Mit ihrem am 14. Februar 2020 bei dem Verfassungsgerichtshof gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung begehrt die Antragstellerin die Verpflichtung des Landes Berlin, vertreten durch das Bezirksamt …, es bis zum Abschluss eines Hauptsacheverfahrens zu unterlassen, den Bauauftrag Baumaßnahme „…", Leistungen „Erd-, Abbrucharbeiten …", Vergabenummer … VOB, weiter ausführen zu lassen. Sie macht geltend, das Urteil des Kammergerichts verletze ihr Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz nach Art. 15 Abs. 4 der Verfassung von Berlin. Durch die Versagung von Primärrechtsschutz im Unterschwellenbereich des Vergaberechts nach erfolgter Zuschlagserteilung habe das Kammergericht die grundrechtliche Dimension des verfassungsrechtlich gebotenen Primärrechtsschutzes verkannt. Der Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung durch den Verfassungsgerichtshof sei geboten, weil die gegen das Urteil des Kammergerichts noch zu erhebende Verfassungsbeschwerde zulässig und offensichtlich begründet sei. Jedenfalls gebiete die vorzunehmende Folgenabwägung den Erlass der einstweiligen Anordnung. Denn erginge die einstweilige Anordnung nicht, erwiese sich aber die noch einzulegende Verfassungsbeschwerde später als begründet, entstünden der Antragstellerin besonders schwerwiegende Nachteile. Ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung würde ihr vorliegend der Primärrechtsschutz in rechtsstaatlich geradezu unerträglicher Weise gänzlich versagt. In diesem Fall verbliebe ihr hinsichtlich der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Vergabeentscheidung nur der zumeist aussichtslose und mit hohen Prozesskosten verbundene Sekundärrechtsweg. Dies hätte für sie auch ganz erhebliche wirtschaftliche Konsequenzen zur Folge. Als bisherige „Bestandauftragnehmerin“ des Auftraggebers habe sie berechtigte Erwartungen in eine erneute Beauftragung gesetzt, weil sie im hiesigen Vergabeverfahren das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe. Schließlich entstünden auch keine Nachteile von vergleichbarem Gewicht, wenn die beantragte einstweilige Anordnung erlassen würde und sich die noch zu erhebende Verfassungsbeschwerde später aber als unbegründet erwiese. Denn dies würde lediglich eine zeitliche Verzögerung bedingen, die zugunsten der Klärung der verfassungsrechtlich über den Einzelfall hinausgehenden überaus dringlichen Frage des Primärrechtsschutzes im Vergaberecht unterhalb der Schwellenwerte hinzunehmen sei. II. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat keinen Erfolg. Der Antrag ist unzulässig, weil die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht substantiiert dargelegt worden sind. Nach § 31 Abs. 1 des Gesetzes über den Verfassungsgerichtshof - VerfGHG - kann der Verfassungsgerichtshof im Streitfall einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Wegen der meist weitreichenden Folgen, die eine einstweilige Anordnung in einem verfassungsgerichtlichen Verfahren auslösen kann, ist bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 VerfGHG ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. Beschlüsse vom 2. August 2019 - VerfGH 112 A/19 und VerfGH 114 A/19 -, jeweils Rn. 10, st. Rspr.; wie alle nachfolgend zitierten Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes abrufbar unter www.gerichtsentscheidungen.berlin-brandenburg.de). Ein Antrag nach § 31 Abs. 1 VerfGHG ist nur zulässig, wenn die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung substantiiert dargelegt sind. Die Anforderungen an die Begründung eines isolierten Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung richten sich nach den spezifischen Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 31 Abs. 1 VerfGHG) und sind mit den Begründungsanforderungen im Verfassungsbeschwerdeverfahren nicht identisch (vgl. zum Bundesrecht im Hinblick auf die gleichlautende Vorschrift des § 32 Abs. 1 Bundesverfassungsgerichtsgesetz: BVerfG, Beschlüsse vom 27. Dezember 2016 - 1 BvQ 49/16 -, juris Rn. 2, vom 26. März 2017 - 1 BvQ 15/17 -, juris Rn. 3, vom 8. Mai 2017 - 1 BvQ 19/17 -, juris Rn. 4 und vom 13. Februar 2020 - 1 BvQ 12/20 -, juris Rn. 4). Hiernach ist ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nur dann zulässig, wenn substantiiert dargelegt ist, dass einer der in § 31 Abs. 1 VerfGHG genannten Eilfälle vorliegen könnte. Insbesondere müssen Umstände dargetan sein, aus denen sich ergibt, dass die vom Verfassungsgerichtshof nach § 31 Abs. 1 VerfGHG vorzunehmende Folgenabwägung (vgl. Beschlüsse vom 2. August 2019 - VerfGH 112 A/19 und VerfGH 114 A/19 -, jeweils Rn. 10, st. Rspr.) zugunsten der antragstellenden Person ausgehen könnte (vgl. zum Bundesrecht: BVerfG, Beschlüsse vom 27. Dezember 2016 - 1 BvQ 49/16 -, juris Rn. 4, vom 26. März 2017 - 1 BvQ 15/17 -, juris Rn. 5 und vom 8. Mai 2017 - 1 BvQ 19/17 -, juris Rn. 6). Insoweit muss der Antragsteller drohende schwere Nachteile, die durch den Erlass der einstweiligen Anordnung abgewehrt werden sollen, darlegen und - soweit möglich - glaubhaft machen (vgl. Beschluss vom 11. Juni 2008 - VerfGH 65 A/08 - Rn. 7). Diesen Anforderungen genügt der Antrag nicht. Die Antragstellerin legt keinen schwerwiegenden Nachteil dar, der vorliegend den Erlass einer einstweiligen Anordnung dringend gebieten würde. Auch ist solcher für den Verfassungsgerichtshof nicht ersichtlich. Soweit die Antragstellerin für den Fall, dass die einstweilige Anordnung nicht erginge, einen solchen Nachteil zu ihren Lasten allein schon darin gegeben sieht, dass ihr der Primärrechtsschutz im vorliegenden Vergabeverfahren gänzlich versagt und sie ausschließlich auf den Sekundärrechtsschutz verwiesen würde, stellt der alleinige Umstand, dass im Hinblick auf die Vergabeentscheidung kein Primärrechtsschutz mehr gegeben ist, für sich genommen und ohne das Hinzutreten weiterer Umstände noch keinen schwerwiegenden Nachteil dar, der den Erlass einer einstweiligen Anordnung durch den Verfassungsgerichtshof gebietet. Dass der der Antragstellerin verbleibende Sekundärrechtsschutz nicht hinreichend effektiv wäre, hat sie nicht dargelegt. Die von der Antragstellerin behaupteten ganz erheblichen nachteiligen wirtschaftlichen Konsequenzen hat sie nicht substantiiert. Allein mit der von ihr geltend gemachten Enttäuschung einer aus ihrer Sicht bestehenden berechtigten Erwartung, als bisherige „Bestandauftragnehmerin“ auch im hiesigen Vergabeverfahren beauftragt zu werden, ist ein wesentlicher Nachteil in wirtschaftlicher Hinsicht nicht dargelegt. Insoweit fehlt es an der substantiierten Darlegung, dass und inwieweit ihr durch die anderweitige Vergabe des Auftrags ein Verlust entstanden wäre, der auch nicht durch die stattdessen mögliche Annahme und Ausführung anderer Aufträge hat kompensiert werden können. Soweit die Antragstellerin schließlich darauf verweist, dass die einzig nachteilige Folge für den Fall des Erlasses der einstweiligen Anordnung und einer sich später als erfolglos erweisenden Verfassungsbeschwerde eine zeitliche Verzögerung der Ausführung des Bauauftrags sei, übersieht sie, dass auch diese erhebliche Nachteile für die im vergaberechtlichen Verfahren weiteren Beteiligten - den Auftraggeber und den durch den Zuschlag Begünstigten - haben kann. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass der vergebene Auftrag nach Mitteilung der Antragstellerin derzeit ausgeführt wird, hätte die Darlegung von Umständen, auf Grund derer die vorzunehmende Folgenabwägung zugunsten der Antragstellerin ausgehen könnte, auch eine Auseinandersetzung mit den durch den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung drohenden Nachteilen für das den Auftrag derzeit ausführende Unternehmen erfordert. III. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 33, 34 VerfGHG. Mit dieser Entscheidung ist das Verfahren über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung vor dem Verfassungsgerichtshof abgeschlossen.