1 VK 03/2010

Leitsatz: 1. Nach der Rechtssprechung des EuGH vom 28.01.2010 zum Merkmal der „Unverzüglichkeit“ (Rs. C-406/08 und C-456/08) ist ein Nachprüfungsantrag zukünftig in der Regel nicht schon deshalb als unzulässig einzustufen, weil der geltendgemachte Vergaberechtsverstoß nicht „unverzüglich“ im Sinne von § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB gerügt wurde. Dies gilt bis zu einer eventuellen Klarstellung durch den Gesetzgeber oder einer einschlägigen anderslautenden höchstrichterlichen Rechtsprechung. 2. Die Präklusionstatbestände des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 bis 4 GWB bleiben von dieser Rechtssprechung des EuGH unberührt. 3. Ein Vergabeverstoß hinsichtlich der sich aus den Vergabeunterlagen ergebenden Mängel ist immer dann erkennbar, wenn einem Bieter die Tatsachen, die einen möglichen Vergabeverstoß begründen, aus den ihm zugänglichen Unterlagen bewusst werden können. Dies löst eine Rügepflicht nach Maßgabe von § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB bis zur Angebotsabgabefrist aus, zumindest jedoch eine Pflicht zur Thematisierung der Problematik gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber im Rahmen einer Bieteranfrage. 4. Ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren verlangt, dass dem öffentlichen Auftraggeber alle zur Kennzeichnung der angebotenen Leistung geeigneten Parameter bekannt sind, deren Angabe den Bieter nicht unzumutbar belastet, aber ausweislich der Ausschreibungsunterlagen gefordert war, so dass sie als Umstände ausgewiesen sind, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen. Ob einem Umstand Relevanz für die Vergabeentscheidung zukommt, entscheidet einzig und allein der Auftraggeber. Alle Erklärungen, die der Auftraggeber dadurch, dass er sie gefordert hat, als Umstände ausgewiesen hat, deren Vorlage für die Entscheidung relevant sein sollen, haben vorzuliegen, da ansonsten keine in jeder Beziehung vergleichbaren Angebote vorliegen. 5. Die Wettbewerbsrelevanz ist irrelevant, da es hierauf weder ankommt, noch Sache des Bieters ist, zu entscheiden, was der Auftraggeber für wettbewerbsrelevant hält. Angebote, bei denen geforderte Erklärungen und Nachweise fehlen, sind auszuschließen, unabhängig davon, ob es sich um wettbewerbserhebliche Erklärungen oder Nachweise handelt oder um solche, deren Fehlen keinen Einfluss auf den Preis, den Wettbewerb oder die Eindeutigkeit des Angebotes haben. Der Grundsatz der Transparenz und Gleichbehandlung verlangt, dass die Angebote in jeder Hinsicht vergleichbar sind. 6. Nur dann, wenn der Auftraggeber nach § 24 VOB/A mit dem Bieter verhandeln darf, fehlt regelmäßig ein zwingender Grund für den Ausschluss. 1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen. 2. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin und die Beigeladene war notwendig. 3. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Beigeladenen. Die Kosten für das Verfahren vor der Vergabekammer werden auf xxx Euro festgesetzt. I. Sachverhalt Die Beteiligten streiten über die Vergaberechtmäßigkeit eines Angebotsausschlusses im Rahmen einer durchgeführten Auftragsvergabe für eine Bauleistung (Abbruch-, Betonschneide-, Maurer-und Betonarbeiten beim Universitätsklinikum des Saarlandes; Gebäude 6.01 HNO; Umbau 12., 13. und 14. OG). Die Antragsgegnerin hatte die Auftragsvergabe im Offenen Verfahren mit Bekanntmachung 2009/S 164-237611 im Supplement zum Amtsblatt der EU vom 27.08.2009 ausgeschrieben. Im Leistungsverzeichnis hatte die Antragsgegnerin unter Ordnungszahl 1.1.130 folgende Forderung aufgestellt (Auszug aus LV OZ 1.1.130): - Büroausstattung liefern, montieren und vorhalten für 15 Monate und wieder zurücknehmen, bestehend aus: - Telekommunikationsgerät bestehend aus: Schnurlosem Telefon und Echtpapierfaxgerät mit Anrufbeantworter, automatisch umschaltbar einschließlich 1000 Blatt Faxpapier. Zum Anschluss an vorh. Telefonanschluss. Angebotenes Fabrikat: … EUR Die Antragsgegnerin hat ein Angebot abgegeben und unter der Ordnungszahl 1.1.130 zwar einen Preis, aber kein Fabrikat eingetragen: - Angebotenes Fabrikat: …EUR Zum Zeitpunkt der Submission lagen der Antragsgegnerin insgesamt sieben Angebote vor, darunter das -preislich günstigste -Angebot der Antragstellerin. Die Formalprüfung der Angebote durch die Antragsgegnerin und ein von ihr beauftragtes externes Planungsbüro hat dazu geführt, dass das Angebot der Antragstellerin nach § 25 Nr. 1 b) i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A Abschnitt 2 mit der Begründung von der Vergabe ausgeschlossen wurde, dass es durch den fehlenden Eintrag des Fabrikates in Position 1.1.130 unvollständig sei. Aus dem gleichen Grunde wurden noch zwei weitere Angebote (Angebote der Bieterin 1) und 7)) ausgeschlossen. Die weitere Auswertung der Angebote durch die Antragsgegnerin und das externe Planungsbüro ergab, dass das Angebot der Beigeladenen als das wirtschaftlichste angesehen wurde. Die Antragsgegnerin beabsichtigte, auf dieses Angebot den Zuschlag zu erteilen. Mit Schreiben vom 05.01.2010 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin gemäß § 101a GWB über den Angebotsausschluss unter Angabe des Grundes und kündigte an, den Zuschlag am 21.01.2010 auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 13.01.2010 rügte die Antragstellerin den Ausschluss wegen fehlender Fabrikatsangabe als rechtswidrig. Die Antragsgegnerin antwortete noch am gleichen Tage per Telefax, half der Rüge unter Berufung auf die einschlägige Rechtsprechung des BGH ( Beschluss vom 18.02.2003, Az.:X ZB 43/02), die vom Auftraggeber eine strikte Formalprüfung ohne Ermessensspielraum bezüglich des Ausschlusses unvollständiger Angebote nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A Abschnitt 2 verlange, allerdings nicht ab. Mit anwaltlichem Schreiben vom 18.01.2010 stellte die Antragstellerin sodann per Telefax bei der erkennenden Vergabekammer einen Antrag auf Durchführung eines Vergabenachprüfungsverfahrens. Der Nachprüfungsantrag wurde der Antragsgegnerin am 19.01.2010 gemäß § 110 Abs. 2 GWB per Telefax durch die Vergabekammer übermittelt. Danach darf vor einer Entscheidung der Vergabekammer und dem Ablauf der Beschwerdefrist nach § 117 Abs. 1 GWB der Zuschlag nicht erteilt werden. Mit Verfügung der Vergabekammer vom 26.01.2010 wurde die Bieterin, die für den Zuschlag vorgesehen ist, beigeladen. Am 28.01.2010 wurden die Beteiligten zur mündlichen Verhandlung für den 08.02.2010 geladen. Die Antragstellerin äußerte sich zu dem Vergabeverfahren und dem zu Grunde liegenden Sachverhalt außer in dem Rügeschreiben vom 13.01.2010 und dem Nachprüfungsantrag vom 18.01.2010, in zwei weiteren Schriftsätzen, datierend vom 27.01.2010 und vom 07.02.2010. Sie ist der Auffassung, im vorliegenden Vergabeverfahren seien zwingende Verfahrensvorschriften und Rechte gemäß § 97 GWB zu ihren Lasten verletzt worden. Ihr Angebot sei zu Unrecht – aufgrund einer bloßen Förmelei – von der Wertung ausgeschlossen worden. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin sei der hier erfolgte Ausschluss nicht zwingend und es hätte eine Einzelfallprüfung erfolgen müssen. Weder die Vorschrift des § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A, Abschnitt 2 noch die (zugegebenermaßen) restriktive Rechtsprechung des BGH ließen unbedingt alle Verstöße gegen die vorgenannte Vorschrift zu einem Ausschluss führen. Einen zwingenden Ausschluss gebe es nur dann, wenn Preisangaben fehlten und dies sei hier nicht der Fall. Unerheblich sei es, wenn lediglich Erklärungen fehlten, die ohne Einfluss auf die Preise und damit auf das Wettbewerbsergebnis und insoweit als unwesentlich anzusehen seien. Unter Verweis auf Gesetzeskommentierung und Rechtsprechung (hier vor allem die Beschlüsse des OLG Saarbrücken vom 23.11.2005 (1 Verg 3/05) und vom 29.05.2002 – 5 Verg 1/01) vertritt die Antragstellerin die Auffassung, geringfügig unvollständige Angebote seien in die Wertung aufzunehmen, wenn die Unvollständigkeit die Beurteilung ihrer Funktionalität durch die Vergabestelle nicht beeinträchtige, ihre sachlichen oder preislichen Lücken lediglich verhältnismäßig geringfügige Details beträfen und wenn die Zulassung darüber hinaus Manipulationen keinen Vorschub leiste. Ein solcher Fall liege hier vor. Bei der fehlenden Fabrikatsangabe handele es sich lediglich um eine fehlende Herstellerbezeichnung des Bürotelekommunikationsgerätes, welches für die Dauer der Einrichtung der Baustelle zur Verfügung gestellt werden solle. Für die Frage der Vergabeentscheidung könne es nicht von Interesse sein, ob dieses Gerät von der Firma A oder B herrühre, es handele sich nicht um einen in das Bauwerk einfließenden Baustoff und die Antragstellerin sei ausweislich ihres Briefpapiers ohnehin dauerhaft über Telefon, Telefax und Mobilfunk erreichbar. Zur Beurteilung der Ausschließbarkeit des abgegebenen Angebots sei vielmehr auf die wettbewerbliche Relevanz der fehlenden Erklärung abzustellen. So habe der BGH in seinem Beschluss vom 18.02.2003, Aktenzeichen X ZB 43/02, selbst betont, dass es sich bei der Forderung nach Fabrikatsangaben um solche Umstände handeln müsse, die für die Vergabeentscheidung relevant seien. Dies träfe im vorliegenden Fall jedoch nicht zu. Die Antragsgegnerin sei im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens zur Aufklärung der fehlenden Herstellerangabe im Rahmen von § 24 VOB/A verpflichtet gewesen. Wegen der marginalen Bedeutung der Leistungsposition (0,02 % des Gesamtangebots) sei von einer Ermessensreduzierung auf Null auszugehen, so dass die Auftraggeberin letztendlich gehalten gewesen wäre, die Antragstellerin im Rahmen von § 24 VOB/A aufzufordern, die Herstellerbezeichnung anzugeben. Die Antragstellerin führt mehrere Entscheidungen von Vergabesenaten an, die ihrer Auffassung nach eine andere Rechtsansicht als die des BGH in seiner Entscheidung vom 18.02.2003 vertreten. Dabei handele es sich – so die Antragstellerin -nicht um Abweichungen von der Rechtsprechung des BGH, sondern lediglich um Ausnahmen, die auch der BGH kenne. Des Weiteren vertritt die Antragstellerin die Auffassung, dass auch die zwischenzeitlich erlassene, aber noch nicht gültige VOB 2009 zur Auslegung und zur Ermittlung von Sinn und Zweck der alten und hier noch maßgeblichen Regelung des § 25 VOB/A 2006 herangezogen werden könne. Nach der VOB/A 2009 seien auch solche Angebote zu berücksichtigen, bei denen lediglich in einer einzelnen unwesentlichen Position (sogar) die Angabe des Preises (und nicht nur des Fabrikates) fehle und durch die Außerachtlassung dieser Position der Wettbewerb und die Wertungsreihenfolge nicht beeinträchtigt würden. Dadurch habe der Verordnungsgeber unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sehr wohl auf die wettbewerbsrechtliche Relevanz und Überprüfbarkeit des Angebotes abzustellen sei und das Vergabeverfahren nicht einer bloßen Förmelei unterworfen werden dürfe. Außerdem dürfe auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Vergabeentscheidung auch haushaltsrechtlichen und wirtschaftlichen Interessen der Allgemeinheit gerecht werden müsse. Ein gewisser Handlungsspielraum müsse für den öffentlichen Auftraggeber bestehen bleiben. Es könne nicht im Interesse der Allgemeinheit liegen, ein bedeutend höheres Angebot vorzuziehen, wenn lediglich die Herstellerangabe eines auf der Baustelle zu verwendenden Faxgerätes im Angebot nicht aufgeführt worden sei. Hinsichtlich einer möglichen Rügepräklusion trägt die Antragstellerin vor, eine solche liege hier nicht vor. Die Rüge sei innerhalb von fünf Werktagen und damit rechtzeitig im Sinne von § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB erhoben worden. Die Antragsgegnerin hat sich in der Rügeerwiderung vom 13.01.2010, in ihrer Stellungnahme vom 25.01.2010 zum Nachprüfungsantrag, sowie in einem weiteren Schriftsatz vom 02.02.2010 zum Vortrag der Antragstellerin geäußert. Sie hält den Nachprüfungsantrag insgesamt für unzulässig und unbegründet. Sie ist zum Einen der Auffassung, der Antrag sei unzulässig wegen Rügepräklusion gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB. Die Antragstellerin habe spätestens am 07.01.2010 Kenntnis von ihrem Ausschluss gehabt, die Rüge sei aber erst am 13.01.2010 und damit 6 Tage später erhoben worden. Dies sei nicht unverzüglich im Sinne der genannten Vorschrift. Zum Anderen verteidigt die Antragsgegnerin Ihre Ausschlussentscheidung in der Sache. Sie ist der Auffassung, dass der Ausschluss wegen fehlender Fabrikatsangabe gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A, Abschnitt 2 zwingend sei. Die insoweit einschlägige Rechtsprechung des BGH (Beschluss vom 18.02.2003, Aktenzeichen X ZB 43/02) verlange von dem öffentlichen Auftraggeber eine strikte Formalprüfung ohne Ermessensspielraum bzgl. des Ausschlusses unvollständiger Angebote nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A, Abschnitt 2. Der Wortlaut dieser Vorschrift weise aus, dass der öffentliche Auftraggeber bei Vorliegen der dort aufgestellten Voraussetzungen kein Recht zu einer wie auch immer gearteten großzügigen Handhabe habe, sondern gezwungen sei, das betreffende Angebot aus der Wertung zu nehmen. Im Fall des Fehlens geforderter Erklärungen ändere hieran auch nichts, dass § 21 Nr. 1 Satz 2 VOB/A, Abschnitt 2 nur als Sollvorschrift formuliert sei. Der Ausschlusstatbestand des § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A, Abschnitt 2 sei nicht etwa erst dann gegeben, wenn das betreffende Angebot im Ergebnis nicht mit den anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden könne. Ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren sei nur zu erreichen, wenn lediglich in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbare Angebote gewertet würden. Dies erfordere, dass hinsichtlich jeder Position der Leistungsbeschreibung alle zur Kennzeichnung der insoweit angebotenen Leistung geeigneten Parameter bekannt seien, deren Angabe den Bieter nicht unzumutbar belasteten, aber ausweislich der Ausschreibungsunterlagen gefordert und damit als Umstände ausgewiesen seien, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollten. Der BGH habe damit im Ergebnis eine früher verbreitete Auffassung verworfen, nach der eine Unterscheidung in wettbewerbsrelevante Erklärungen und solche vorgenommen werden solle, deren Fehlen keinen Einfluss auf die Preise, den Wettbewerb oder die Eindeutigkeit des Angebotsinhalts habe. Es sei grundsätzlich davon auszugehen, dass eine vom Auftraggeber geforderte (zumutbare) Erklärung deshalb gefordert worden sei, weil er sie als wettbewerbsrelevant angesehen habe. Daran sei er gebunden. Die fehlende Fabrikatsangabe sei unstreitig in den Ausschreibungsunterlagen gefordert und es sei nicht ersichtlich, dass diese Angabe die Antragstellerin unzumutbar belastet habe. Es handele sich hier auch nicht um eine „Förmelei“. Diese Vorgehensweise entspreche den von der Antragsgegnerin seit langem einheitlich und durchgängig angewendeten Kriterien bei der Formalprüfung und werde von ihr nach wie vor als beste Möglichkeit betrachtet, den Vergabegrundsätzen von Gleichbehandlung und Transparenz Geltung zu verschaffen. Insbesondere werde dadurch wirksam möglichen Verstößen gegen das grundsätzliche Nachverhandlungsverbot des § 24 Nr. 3 VOB/A, Abschnitt 2 vorgebeugt. Dass es dabei durchaus vorkomme, dass Ergebnisse erzielt würden, die zumindest finanziell nicht unbedingt dem Eigeninteresse der Antragsgegnerin entsprächen, werde bewusst in Kauf genommen. Hauhaltsrechtliche Vorschriften habe die Antragsgegnerin natürlich zu beachten, diese würden sie aber nur im Innenverhältnis binden; sie hätten keine bieterschützende Wirkung. Daher sei es nicht Sache der Antragstellerin, die Beachtung dieser Vorschriften zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens nach § 107 GWB zu machen. Was den Hinweis der Antragstellerin auf die VOB/A 2009 angeht, trägt die Antragsgegnerin vor, dass im vorliegenden Verfahren die Regelungen der VOB/A 2006 anzuwenden seien. Die Änderung der Formalprüfungskriterien in § 16 der neuen VOB/A 2009 sei gerade ein Indiz dafür, dass man die bislang geltende strenge Regelung des § 25 VOB/A 2006 zwar für korrekturbedürftig halte, jedoch glaubte, diese Korrektur nur durch eine komplette Neuregelung bewirken zu können. Dies zeige, dass es durch Auslegung und richterliche Rechtsfortbildung bislang nicht möglich gewesen sei, die ihrem Wortlaut nach eindeutige Vorschrift „contra legem“ anzuwenden. Die Beigeladene nahm mit anwaltlichem Schreiben vom 03.02.2010 zum Verfahren Stellung. Sie ist der Auffassung, die Antragstellerin verkenne hinsichtlich der Zulässigkeit des Antrages die Verschärfung der Neuregelung in § 107 GWB. Danach müssten Verstöße, die (erst) in den Vergabeunterlagen erkennbar seien, spätestens bis zum Ablauf der Angebotsund Bewerbungsfrist gerügt werden. Die Ausführungen der Antragstellerin zur wettbewerblichen Relevanz von abgeforderten Erklärungen unterfielen insoweit der Rügepräklusion des § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB, so dass dieser Aspekt im Vergabenachprüfungsverfahren nicht mehr durch die Vergabekammer zu prüfen sei. Was die Neuregelung in der VOB/A 2009 angehe, habe der Verordnungsgeber damit ja gerade klar gestellt, dass die VOB/A in der bisherigen und für das zugrunde liegende Verfahren geltenden Fassung eine derartige Wertungsmöglichkeit nicht eröffne. Nach der derzeit gültigen VOB/A verbleibe es bei der Rechtsprechung, dass z. B. fehlende Fabrikats-oder Typenangaben zu einem zwingenden Angebotsausschluss führen müssten. Auch bei Fehlen nichtwettbewerbsrelevanter Angaben müsse zwingend ein Ausschluss erfolgen. Dies entspreche auch der obergerichtlichen Rechtsprechung ( OLG Düsseldorf, Beschluss v. 04.05.2009 – VII Verg 68/08; OLG Frankfurt/M., Beschluss v. 26.05.2009 – Verg 2/09). Die Vergabekammer hat am 05.02.2010, kurz vor der mündlichen Verhandlung, den Beteiligten eine Aufklärungsverfügung (vgl. Verwaltungsakten des Vergabenachprüfungsverfahrens) zukommen lassen; darin hat sich die Kammer zu der rechtlichen Problematik des Nachprüfungsverfahrens geäußert und der Antragstellerin abschließend zu bedenken gegeben, ob es in Anbetracht der von der Kammer vertretenen Rechtauffassung und dementsprechend der Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags nicht ratsam wäre, den Antrag vor, gegebenenfalls auch in der mündlichen Verhandlung zurückzunehmen. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer am 08.02.2010 wurde die Sach-und Rechtslage eingehend erörtert. Die Antragstellerin beantragte, 1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Angebotswertung zur Vergabe des Auftrags Nummer 09V0543L bezüglich des Bauvorhabens Universitätsklinikum des Saarlandes, Homburg; Gebäude 6.01 – Umbau 12./13. + 14. OG unter Einbeziehung des Angebotes der Antragstellerin vom 09.10.2009 zu wiederholen. 2. die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären. 3. die Kosten des Verfahrens und die Kosten der notwendigen Beauftragung von Bevollmächtigten durch die Beteiligten der Antragsgegnerin aufzuerlegen. Die Antragsgegnerin beantragte, 1. den Nachprüfungsantrag als unzulässig, hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen. 2. die Kosten des Verfahrens der Antragstellerin aufzuerlegen. Die Beigeladene beantragte, 1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. 2. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Beigeladenen für notwendig zu erklären. 3. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Beigeladenen aufzuerlegen. Wegen des Sachverhalts im Übrigen, des genauen Inhalts der Aufklärungsverfügung der Kammer sowie der Einzelheiten der mündlichen Verhandlung wird auf die in den Akten des Vergabenachprüfungsverfahrens befindliche und den Beteiligten gegen Empfangsbekenntnis zugesandte Niederschrift, die Schriftsätze der Beteiligten und der Vergabekammer sowie die Vergabeakten ergänzend Bezug genommen. Die erkennende Kammer hat die Frist zur schriftlichen Absetzung der Entscheidung nach Maßgabe von § 113 Abs. 1 GWB bis zum 23.03.2010 verlängert. II Gründe Die erkennende Kammer hat bereits erhebliche Zweifel an der Zulässigkeit des Antrags nach Maßgabe von § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB; der Antrag ist ihrer Auffassung nach aber jedenfalls unbegründet, da der mit dem Nachprüfungsantrag geltend gemachte Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin durch die Antragsgegnerin weder vergaberechtsfehlerhaft ist noch die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt. 1. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags a) Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 1 GWB; die Auftragsvergabe für die verfahrens-gegenständlichen Bauleistungen beim Universitätsklinikum des Saarlandes stellt einen öffentlichen Auftrag im Sinne von § 99 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 GWB dar. Das Vergaberegime ist damit eröffnet. b) Die angerufene Kammer ist für die Nachprüfung sowohl örtlich als auch sachlich zuständig. Nach § 100 Abs. 1 GWB unterliegen der Nachprüfung durch die Kammer nur Aufträge, welche die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Die hierauf basierende Vergabeverordnung (VgV) sieht in § 2 Nr. 4 und Nr. 7 VgV in Verbindung mit der Verordnung (EG) Nr. 1422/2007 der Kommission vom 04.12.2007 zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte für Auftragsvergabeverfahren bei losweiser Vergabe für Großprojekte wie dem in Rede stehenden Bauauftrag „Uniklinik Homburg“ auch für Lose unterhalb von 1 Million Euro die Vergabekammer als zuständige Instanz für die Durchführung von Nachprüfungsverfahren vor. c) Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt im Sinne von § 107 Abs. 2 GWB. Ein Interesse am Auftrag im Sinne von § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB liegt in der Regel vor, wenn der Bieter vor Stellung des Nachprüfungsantrags am Vergabeverfahren teilgenommen und einen Vergabeverstoß ordnungsgemäß gerügt hat. Ein Schaden im Sinne von § 107 Absatz 2 Satz 2 GWB besteht darin, dass durch den Einzelnen beanstandeten Vergaberechtsverstoß die Aussichten des antragstellenden Bieters auf den Zuschlag zumindest verschlechtert worden sein können; entscheidend für das Vorliegen der Antragsbefugnis und damit für die Gewährung von Primärrechtsschutz ist mithin die Eignung der gerügten Vergaberechtsverstöße, eine solche Chancenbeeinträchtigung begründen zu können. Dies ist vorliegend der Fall, denn an die Darlegung des Schadens werden keine hohen Anforderungen gestellt. Es ist nicht erforderlich, dass der Antragsteller im Sinne einer darzulegenden Kausalität nachweisen kann, dass er bei korrekter Anwendung der Vergabevorschriften den Auftrag erhalten hätte (BVerfG, Beschluss vom 29.07.2004, 2BvR 2248/03). Die Antragstellerin hat schlüssig dargelegt, dass sie als Bietende des Vergabeverfahrens ein Interesse an der Auftragserteilung hat und als preislich günstigste Anbieterin durch die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften von der Möglichkeit ausgeschlossen wird, den Auftrag zu erhalten. d) Der Nachprüfungsantrag ist auch nicht nach Maßgabe von § 107 Abs. 2 Nr. 4 GWB ausgeschlossen. Die Antragstellerin hat am 18.01.2010 bei der Vergabekammer den Nachprüfungsantrag gestellt und damit die 15-Tage Ausschlussfrist der vorzitierten Vorschrift eingehalten, nachdem ihr das Informationsschreiben der Antragsgegnerin nach § 101 a GBW, in dem diese sie über den Angebotsausschluss unter Angabe des Grundes informiert hatte, am 05.01.2010 zugegangen war. e) Es bestehen jedoch erhebliche Zweifel an der Zulässigkeit des Antrags nach Maßgabe von § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB. Wie bereits in der Aufklärungsverfügung der erkennenden Kammer vom 05.02.2010 dargelegt und in der mündlichen Verhandlung eingehend erörtert, dürfte eine Unzulässigkeit des Antrages nach Maßgabe von § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB wegen nicht unverzüglich erfolgter Rüge – ungeachtet dessen, ob im vorliegenden Fall die Tatbestandsvoraussetzungen insoweit gegeben wäre – schon deshalb nicht in Frage kommen, weil der EuGH in zwei Entscheidungen vom 28.01.2010 (Rs. C-406/08 und C456/08) eine irische Norm für europarechtswidrig erklärt hat, nach der Nachprüfungsanträge „unverzüglich einzureichen sind“. Zu Begründung hat er angeführt, das Merkmal der „Unverzüglichkeit“ verletze das Gebot der Rechtssicherheit, weil damit die genaue Dauer der Klagefrist in das freie Ermessen des Gerichts gestellt und für die Bieter nicht hinreichend genau, klar und in ihrer Dauer vorhersehbar sei. Für die Kammer hat diese Rechtssprechung bis zu einer eventuellen Klarstellung durch den Gesetzgeber oder einschlägige anderslautende höchstrichterliche Rechtsprechung -beispielsweise des Inhalts, dass der Begriff der Unverzüglichkeit der Rüge in § 121 BGB hinreichend konkretisiert und deshalb die Entscheidung des EUGH nicht ohne Weiteres auf die Präklusionsregel des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB übertragbar sei, -dass ein Nachprüfungsantrag zukünftig in der Regel nicht schon deshalb als unzulässig einzustufen sein dürfte, weil der geltend gemachte Vergaberechtsverstoß nicht „unverzüglich“ im Sinne von § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB gerügt wurde. So hat die VK Nordbayern (Beschluss v. 10.02.2010 –Az.: 21.VK – 3194 – 01/10) es unlängst für fraglich gehalten, ob § 107 Abs. 3 Nr.1 GWB im Einklang mit der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG steht und deswegen unbeachtet bleiben muss. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin begegnet jedoch erheblichen Bedenken im Hinblick auf eine mögliche Unzulässigkeit nach Maßgabe von § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB. Insoweit besteht auch Einigkeit darüber, dass der EuGH nicht per se Präklusionsregelungen mit einer – zwar kurzen, aber klaren und vorhersehbaren – Ausschlussfrist für problematisch gehalten hat. Die Präklusionstatbestände des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 – 4 GWB bleiben daher jedenfalls von dieser Rechtssprechung unberührt. Gegenstand des hier zur Entscheidung anstehenden Nachprüfungsantrages ist die Frage, ob der von der Antragsgegnerin verfügte Ausschluss der Antragstellerin, der sich auf § 25 Nr. 1, Abs.1 b) in Verbindung mit § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A, Abschnitt 2 stützt und das Angebot wegen eines fehlenden Eintrages des Fabrikates in Position 1.1.130 im Rahmen der Formalprüfung ausgeschlossen hat, -was die Antragstellerin sowohl in ihrer Rüge vom 13.01.2010 als auch in ihrem Nachprüfungsantrag vorträgt tatsächlich vergaberechtswidrig ist. Ein Vergabeverstoß hinsichtlich der sich aus den Vergabeunterlagen ergebenden Mängel ist immer dann erkennbar, wenn einem Bieter die Tatsachen, die einen möglichen Vergabeverstoß begründen, aus den ihm zugänglichen Unterlagen bewusst werden können. Vermeintliche Ungereimtheiten oder sich aus den Vergabeunterlagen ergebende Zweifelsfragen muss der Bieter vor Abgabe seines Angebotes klären, notfalls durch Hinzuziehung rechtlichen Beistandes. Er hat Erkundigungen einzuholen, und gegebenenfalls den öffentlichen Auftraggeber aufzufordern, notwendige Konkretisierungen vorzunehmen (s. umfangreichen Fundstellennachweis bei Weyand, IBR-Online Kommentar zum Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2009, Randnr. 3165 ff). Dies gilt auch, wenn es für den Bieter unklar ist, auf welche Elemente einer Position sich die geforderte Fabrikats-oder Typenabfrage bezieht oder wenn der Bieter der Auffassung ist, es gibt kein Fabrikat, das man dort eintragen kann oder dass ausgeschriebene Leistungen zum Teil technisch nicht durchführbar sind ( 2. VK Bund, B.v. 30.05.2008 – Az.: VK 2 – 55/08). Der von der Antragstellerin behauptete „Verstoß“ der Antragsgegnerin gegen Vergabevorschriften war hier unschwer aus den Vergabeunterlagen zu erkennen, denn die Antragsgegnerin hatte bereits im Leistungsverzeichnis unter der Ordnungszahl 1.1.130 ausdrücklich verlangt, dass für das detailliert beschriebene Telekommunikationsgerät ein Fabrikat und nicht nur der Preis angegeben werden sollte. Trotzdem hat die Antragstellerin beim Ausfüllen des Angebotes die Position „Fabrikat“ offen gelassen und lediglich einen Preis von xxx Euro eingetragen; weil sie die Fabrikatsangabe nicht für wettbewerbsrelevant erachtet und infolgedessen nicht für „ausfüllungsbedürftig“ gehalten hat. Der behauptete Verstoß der Antragsgegnerin gegen Vergabevorschriften, dass diese nämlich unter Position 1.1.130 des Leistungsverzeichnisses nicht nur eine Preisangabe, sondern eine nach Auffassung der Antragstellerin nicht wettbewerbsrelevante Fabrikatsangabe für das geforderte Telekommunikationsgerät verlangt hat, war für die Antragstellerin danach spätestens beim Ausfüllen der Vergabeunterlagen erkennbar, was – die Richtigkeit ihres Vortrags unterstellt -eine Rügepflicht nach Maßgabe von § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB bis zur Angebotsabgabefrist ausgelöst hätte, zumindest jedoch eine Pflicht zur Thematisierung dieser Problematik gegenüber der Antragsgegnerin im Rahmen einer Bieteranfrage, bevor sie eigenmächtig eine Entscheidung über die Ausfüllungsbedürftigkeit dieser Position treffen durfte. Keinesfalls durfte die Antragstellerin jedoch mit ihrer Rüge bis zu dem Zeitpunkt warten, zu dem die Antragsgegnerin sie als Folge dieses „Mangels“ vom weiteren Verfahren ausgeschlossen hat.. Die Kammer neigt daher zu der Auffassung, dass die Antragstellerin mit ihren Einwendungen zur (fehlenden) Erforderlichkeit der Fabrikatsangabe zu Position 1.1.130 mangels Wettbewerbsrelevanz nach Maßgabe von § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB präkludiert und der Antrag deshalb schon unzulässig ist. Letztlich kann eine Entscheidung darüber jedoch dahingestellt bleiben, denn dem Antrag wäre, ungeachtet seiner fehlenden Zulässigkeit, auch in der Sache kein Erfolg beschieden. 2.) Begründetheit des Antrags Nach Auffassung der Kammer ist der Antrag nämlich unbegründet. Der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin durch die Antragsgegnerin nach Maßgabe von § 25 Nr. 1b i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A, Abschnitt 2 ist vergabe-rechtskonform; eine Rechtsverletzung der Antragstellerin insoweit ist nicht feststellbar. Gemäß § 97 Abs. 7 GWB haben die Unternehmen einen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, das Angebot der Antragstellerin im Rahmen der Formalprüfung von der weiteren Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, verstößt nicht gegen § 25 Nr. 1 Abs. 1b) i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A, Abschnitt 2. Da die Antragsgegnerin auch alle anderen insoweit fehlerhaften Angebote ausgeschlossen hat, ist die Antragstellerin durch ihre Entscheidung auch nicht in ihrem Recht auf Gleichbehandlung verletzt. Die haushaltsrechtlichen Argumente der Antragstellerin und weiter von ihr vorgetragenen wirtschaftlichen Interessen der Antragsgegnerin an einer Bezuschlagung des Angebotes der Antragstellerin als dem wirtschaftlich günstigsten Angebot sind ungeachtet dessen, dass ein Vergabefehler der Antragsgegnerin nicht festzustellen ist, schon deshalb nicht zielführend, weil sie keinen Bieter schützenden Charakter haben: Das Haushaltsrecht stellt ein rein staatliches Innenrecht dar, aus welchem Privatpersonen keine subjektiven Rechte für sich herleiten können ( 3.VK Bund, B. vom 29.09.2005 – Az.: VK 3 – 121/05). - Der Wortlaut von § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A Abschnitt 2 („ausgeschlossen werden“) weist aus, dass der öffentliche Auftraggeber bei Vorliegen der dort aufgestellten Voraussetzungen kein Recht zu einer wie auch immer gearteten großzügigen Handhabe hat, sondern gezwungen ist, das betreffende Angebot aus der Wertung zu nehmen (BGH, Beschluss vom 18.02.2003, Az.: X ZB 43/02; BGH, Urteil vom 08.09.1998 – X ZR 85/97, NJW 1998, 3634). Im Falle des Fehlens geforderter Erklärungen ändert hieran auch nichts, dass § 21 Nr. 1 Satz 2 VOB/A, Abschnitt 2 nur als Soll-Vorschrift formuliert ist. Dies erklärt sich aus der Handlungsfreiheit, die außerhalb bereits bestehender rechtlicher Beziehungen in Anspruch genommen werden kann. Sie schließt ein, nicht zur Abgabe eines bestimmten Angebots verpflichtet zu sein. Gleichbehandlung aller Bieter, die § 97 Abs. 2 GWB von dem Ausschreibenden verlangt, ist jedoch nur gewährleistet, soweit die Angebote die geforderten Erklärungen enthalten. Da der öffentliche Auftraggeber sich durch die Ausschreibung dem Gleichbehandlungsgebot unterworfen hat, darf er deshalb nur solche Angebote werten. Der Ausschlusstatbestand des § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A, Abschnitt 2 ist daher auch nicht etwa erst dann gegeben, wenn das betreffende Angebot im Ergebnis nicht mit den anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden kann. Ein transparentes auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren ist nur zu erreichen, wenn lediglich in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbare Angebote gewertet werden (BGH, Urteil vom 07.01.2003 – X ZR 50/01). Dies erfordert, dass hinsichtlich jeder Position der Leistungsbeschreibung alle zur Kennzeichnung der insoweit angebotenen Leistung geeigneten Parameter bekannt sind, deren Angabe den Bieter nicht unzumutbar belastet, aber ausweislich der Ausschreibungsunterlagen gefordert waren, so dass sie als Umstände ausgewiesen sind, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen. In der hier in Rede stehenden Position 1.1.130 des Leistungsverzeichnisses der Antragsgegnerin war die Aufforderung enthalten, neben dem Preis auch das Fabrikat anzugeben. Dies hat die Antragstellerin unterlassen: sie hat lediglich den Preis von xxx Euro angegeben, unter der Rubrik „angebotenes Fabrikat“ aber keine Angaben gemacht. Das Angebot der Antragstellerin hat damit nicht die von der Antragsgegnerin geforderten Erklärungen enthalten. Die Antragstellerin hat auch zu keiner Zeit im Verfahren vorgetragen, diese Fabrikatsangabe habe sie unzumutbar belastet, wofür aus Sicht der Kammer im übrigen auch keinerlei Anhaltspunkte vorliegen. Die Antragstellerin behauptet vielmehr, diese Position sei bezogen auf den gesamten Leistungsumfang so unwesentlich, dass sie nicht wettbewerbsrelevant sei. Nach der zitierten Rechtssprechung des BHG, der die erkennende Kammer folgt, ist ihr diesbezüglicher Vortrag jedoch irrelevant, da es hierauf weder ankommt, noch Sache des Bieters ist, zu entscheiden, was der Auftraggeber für wettbewerbsrelevant hält. Ausweislich des Leistungsverzeichnisses war es in dieser Position für die Antragsgegnerin von Bedeutung, welches Telekommunikationsgerät, also welches Fabrikat, sie zu dem angegebenen Preis von dem jeweiligen Bieter erhält. Diese Erklärung ist die Antragstellerin schuldig geblieben, weshalb ihr Angebot weder die erforderliche Vergleichbarkeit mit der entsprechenden Position eines insoweit vollständigen Angebots eines anderen Bieters gewährleistet noch die Möglichkeit für nachträgliche Manipulationen ausschließt. Nach Auffassung der Kammer gewährleistet ausschließlich eine derart strikte Auslegung der Ausschlussvorschriften des § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) i.V.m. § 21 Abs. 1 Nr. 2 Satz 5 VOB/A, Abschnitt 2 ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes und dem im EG-Vertrag festgeschriebenen Diskriminierungsverbot gerecht werdendes Vergabeverfahren. Diese Auffassung der Kammer zur Anwendung der Ausschlussvorschriften von § 25 Nr. 1 Abs.1 b) i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs 2 VOB/A, Abschnitt 2 wird von der Rechtsbesprechung sowohl der Mehrzahl der Vergabekammern, der überwiegenden obergerichtlichen Rechtsprechung sowie des BGH gestützt (BGH, Beschluss vom 18.02.2003 – X ZB 43/02; BGH, Urteil vom 07.06.2005 – X ZR 19/02; OLG München, Beschluss vom 05.07.2005, Az.: Verg 009/05; BayObLG, Beschluss vom 15.09.2004, Az.: Verg 026/03; OLG Koblenz, Beschluss vom 09.06.2004 – 1 Verg 4/04; OLG Frankfurt, Beschluss vom 16.09.2003 – 11 Verg 11/03; VK Hannover, Beschluss vom 18.03.2004 – VgK 01/2004; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 10.10.2008 – Az.: 1 VK 31/08; VK Nordbayern, Beschluss 10.06.2008, Az.: 21. VK–3194-25/08 sowie umfangreicher weiterer Fundstellen-Nachweis bei Weyand IBR-online -Kommentar 2009, § 25 Nr. 1 Abs 1 VOB/A, Rdnr. 5321 ff., ff insbesondere 5323). Lediglich die Vergabekammer Münster und die Vergabekammer Brandenburg (VK Münster, Beschluss vom 09.05.2003 – VK 07/03; VK Brandenburg, Beschluss vom 07.07.2003 – VK 35/03) haben vorübergehend und in bestimmten Einzelfällen die Meinung vertreten, fehlende Angaben oder Erklärungen in Angeboten, deren nachträgliche Ergänzung keine Auswirkungen auf die Wettbewerbsstellung des Bieters hätten, seien zulässig; insbesondere könnten Angaben zu Fabrikaten und Herstellern nachgefragt werden bzw. wie die VK Brandenburg hinsichtlich geforderter Erklärungen im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs 1 VOB/A, Abschnitt 2 voraussetzte, müsse der Auftraggeber ein rechtliches Interesse daran haben, diese Erklärungen zu verlangen. Sie erlaubte den zwingenden Ausschluss nach § 25 Nr. 1 Abs 1 VOB/A, Abschnitt 2 deshalb nur dann, wenn in einem Angebot vom Auftraggeber berechtigter Weise geforderte Fabrikatsangaben vorhanden waren. Die neuere Rechtssprechung der Vergabekammern, auch der VK Münster, hat sich allerdings wieder der strikten Ausschlusspraxis des BGH angenähert. Sowohl die Vergabekammer Berlin (VK Berlin, Beschluss v. 06.03.2009 – Az.: VK B 2-32/08) als auch die Vergabekammer Baden-Württemberg (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 10.10.2008 – Az.: 1 VK 31/08) und die Vergabekammer Münster (VK Münster, Beschluss vom 30.04.2009 – Az.: VK 4/09) halten die Wettbewerbsrelevanz der zum Ausschluss führenden fehlenden Erklärungen nicht (mehr) für ein geeignetes Abgrenzungskriterium; nicht zuletzt mit Rücksicht auf die mit Anforderung der jeweiligen Erklärung eingetretene Selbstbindung des Auftraggebers. So hat auch die Vergabekammer Baden-Württemberg in der vorzitierten Entscheidung vom 10.10.2008, bei der es unter anderem auch um den Ausschluss eines Bieters wegen fehlender Fabrikatsangaben ging -der den Nachprüfungsantrag stellende Bieter hatte mehrere Hersteller benannt und sich damit die Wahlmöglichkeit eröffnet, das von ihm zu liefernde Fabrikat wahlweise zu bestimmen, wodurch das Angebot unklar wurde, also die geforderte Erklärung fehlte -ausdrücklich festgestellt, dass Angebote, bei denen geforderte Erklärungen und Nachweise fehlen, auszuschließen sind, unabhängig davon, ob es sich um wettbewerbserhebliche Erklärungen oder Nachweise handelt oder um solche, deren Fehlen keinen Einfluss auf den Preis, den Wettbewerb oder die Eindeutigkeit des Angebotes haben, weil der Grundsatz der Transparenz und Gleichbehandlung verlange, dass die Angebote in jeder Hinsicht vergleichbar seien. Ob einem Umstand Relevanz für die Vergabeentscheidung zukommt, entscheide einzig und allein der Auftraggeber. Alle Erklärungen, die der Auftraggeber dadurch, dass er sie gefordert habe, als Umstände ausgewiesen habe, deren Vorlage für die Entscheidung relevant sein sollten, hätten vorzuliegen, da ansonsten keine in jeder Beziehung vergleichbaren Angebote vorlägen. • Eine andere Beurteilung ergibt sich entgegen der von der Antragstellerin vertretenen Auffassung auch nicht aus den beiden von ihr in Bezug genommenen Entscheidungen des OLG Saarbrücken vom 29.05.2002 und 23.11.2005 (Fundstellen s.o. Sachverhalt). Beiden Entscheidungen des OLG Saarbrücken lagen Ausschreibungen zugrunde, bei denen der öffentliche Auftraggeber die Ausschreibung aufgrund einer funktionalen Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm und nicht wie im Fall der Antragsgegnerin mit detailliertem Leistungsverzeichnis durchgeführt hat. Unterschied zwischen beiden ist, dass im ersteren Fall häufig nur der Zweck bzw. die Funktion der gewünschten Bauleistung vorgegeben wird, während die konstruktive Lösung im Einzelnen den Bietern obliegt, die insoweit (zwangsläufig) einen gewissen Gestaltungsspielraum haben. Nur für diesen Fall hat das Gericht eine Art Wechselwirkung zwischen den Ausschlussvorschriften des § 25 Nr. 1 Abs. 1 b und § 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A, Abschnitt 2 mit denjenigen des § 24 VOB/A, Abschnitt 2 festgestellt. Es hat ausdrücklich gesagt, dass nur dann, wenn der Auftraggeber nach § 24 VOB/A mit dem Bietern verhandeln darf, regelmäßig ein zwingender Grund für den Ausschluss fehlt. Nach § 24 VOB/A, Abschnitt 2 sind Aufklärungsgespräche mit dem sich aus § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A, Abschnitt 2 ergebenden Inhalt zulässig. Änderungs-und Preisverhandlungen nach Öffnung der Angebote sind im Allgemeinen unstatthaft (§ 24 Nr. 3 VOB/A). Über sie darf nur verhandelt werden, wenn sie bei Nebenangeboten, Änderungsvorschlägen oder Angeboten aufgrund eines Leistungsprogramms nötig sind, um unumgängliche technische Änderungen geringen Umfangs und daraus sich ergebende Änderungen der Preise zu vereinbaren. Das hat das OLG a. a. O. in seiner Entscheidung (Beschluss vom 23.11.2005) ausdrücklich festgestellt. Für den vorliegenden Fall sind beide Entscheidungen nach Auffassung der Kammer nicht einschlägig. Die Antragstellerin hat es entweder schlicht und einfach übersehen oder tatsächlich nicht für notwendig erachtet, unter der Position 1.1.130 des Leistungsverzeichnisses die geforderte Fabrikatsangabe einzutragen. Das Leistungsverzeichnis der Antragsgegnerin war in diesem Punkt auch unmissverständlich formuliert; von einer Herausforderung, wie dies bei komplexen funktionalen Leistungsbeschreibungen, die den vom OLG Saarbrücken zu entscheidenden Fällen zugrunde lagen, kann in Anbetracht der konkret geforderten Leistung nicht gesprochen werden. Die Antragsgegnerin wollte – wie sie in ihren Schriftsätzen und der mündlichen Verhandlung ausdrücklich vorgetragen hat -, gerade wissen, welches Fabrikat der jeweilige Bieter zu welchem Preis anbietet. Sie wollte wissen, was sie technisch für ihr Geld bekommen sollte. Für einen derartigen Fall lässt § 24 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A, Abschnitt 2 gerade nicht eine Verhandlung mit dem Bieter zu, so dass das Angebot der Antragstellerin nicht nachverhandelt werden durfte und aus diesem Grunde unvollständig im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A, Abschnitt 2 bleibt und dementsprechend zu Recht von der Antragsgegnerin bereits im Rahmen der formalen Prüfung ausgeschlossen und nicht zur weiteren Wertung zugelassen wurde. Darüber hinaus geht auch das OLG Saarbrücken in seinen zitierten Entscheidungen davon aus, dass nur in Ausnahmefällen ein unvollständiges Angebot zugelassen werden kann und schränkt diese Ausnahme weiter dahingehend ein, dass „die fehlende Angabe die Eindeutigkeit des Angebotes nicht tangieren dürfe ....“ Gerade an dieser Eindeutigkeit fehlt es aber dem Angebot der Antragstellerin, denn sie hat zu dem Punkt der Fabrikatsangabe überhaupt keine Angaben gemacht. - Auch die weiteren von der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren in diesem Kontext zitierten Entscheidungen des Thüringer OLG (Beschluss vom 28.04.2003 – Az.: 6 Verg 1/03) des OLG Celle (Beschluss vom 02.10.2008 – Az.: 13 Verg 4/08) des Schleswigholsteinischen OLG (Beschluss vom 10.03.2006 – Az.: 1 (6) Verg 13/05) sowie des Vergabesenats des OLG Dresden (Beschluss vom 12.11.2001 – Az.: W Verg 0008/01) und schließlich des Bayerischen ObLG (Beschluss vom 27.07.2004 – Az.: 14/04) sind nicht in der Lage, die Rechtsauffassung der Antragstellerin bezogen auf den hier zur Entscheidung anstehenden Fall zu stützen. Hierbei handelt es sich um Einzelfall-und Ausnahmeentscheidungen, die auf den von der erkennenden Kammer zu beurteilenden Sachverhalt nicht übertragbar sind. So hatte das OLG Dresden (Beschluss vom 12.11.2001 – Az.: W Verg 008/01) über den Ausschuss eines Bieters in einem VOB/A-Verfahren wegen unvollständiger Preisangaben zu entscheiden. Besonderheit dieses Falles war, dass die Teilleistung, die Gegenstand der ohne Preisangaben angebotenen Einzelpositionen war, an anderer Stelle des Leistungsverzeichnisses inhaltlich identisch nochmals ausgeschrieben war und die dort vorhandenen Preisangaben des Bieters deckungsgleich mit dem Ergebnis der rechnerischen Ermittlung des fehlenden Einzelpreises waren. Das OLG hat für diesen Ausnahmefall, von dem es selbst in der Entscheidung festgestellt hat, dass er praktisch nur selten vorkommen werde, den Wertungsausschluss für ungerechtfertigt gehalten, wenn dem Auftraggeber im Ausnahmefall trotz der „formal“ fehlenden Preisangaben eine ordnungsgemäße Wertung möglich und eine Wettbewerbsbeeinflussung ausgeschlossen sei. Die zitierte Entscheidung des OLG Celle, (Beschluss vom 02.10.2008, Az.: 13 Verg 4/08) behandelt wiederum einen Einzelfall mit diversen Besonderheiten; deshalb ist auch diese Rechtssprechung nicht ohne weiteres auf andere Fälle übertragbar. Auch das OLG Celle geht in seinem Beschluss grundsätzlich davon aus, dass nach der ständigen Rechtsprechung des BGH Angebote, die § 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A, Abschnitt 2 nicht entsprechen, weil ihnen Preise oder geforderte Erklärungen fehlen, gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A, Abschnitt 2 zwingend von der Wertung der Angebote auszuschließen sind. Der Bieter müsse im Rahmen des Zumutbaren angeben und erklären, was ausweislich der Ausschreibungsunterlagen gefordert und somit als Umstand ausgewiesen sei, der für die Vergabeentscheidung relevant sein solle (BGH-Urteil vom 07.06.2005 – X ZR 19/02; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.04.2006 – XII Verg 3/06). Sodann stellt das OLG unter Punkt II. 1 a (cc) fest, einem Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin stehe jedoch wegen der besonderen Umstände des vorliegenden Falles der Grundsatz von Treu und Glauben entgegen: Der Grundsatz, dass bei Fehlen von Preisen und geforderten Erklärungen ein Angebot zwingend auszuschließen sei, gelte nämlich ausnahmsweise dann nicht, wenn die Unvollständigkeit eine unbedeutende und sich auf den Wettbewerb nicht auswirkende Position betreffe und wenn der Auftraggeber selbst bei der Wertung der verschiedenen Angebote zu erkennen gebe, dass es ihm auf die geforderte Angabe in keiner Weise ankomme. Dadurch widerlege der Auftraggeber nämlich die grundsätzliche Annahme, dass den von ihm in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Preisangaben und Erklärungen Relevanz für die Vergabeentscheidung zukomme. In einem solchem Ausnahmefall, in dem die geforderte Angabe als reiner Formalismus anzusehen wäre, stelle sich der Ausschluss eines Angebotes, das diese Angaben nicht enthalte, durch den Auftraggeber als Verstoß gegen den auch im Vergabeverfahren geltend Grundsatz von Treu und Glauben dar. Gerade das Gegenteil ist aber in dem zur Entscheidung anstehenden Nachprüfungsverfahren der Fall: Die Antragsgegnerin hat sowohl in ihrem Leistungsverzeichnis als auch in ihren Schriftsätzen und in der mündlichen Verhandlung unverändert ihr Interesse daran bekundet, von den Bietern zu erfahren, welches Fabrikat sie zu der im Leistungsverzeichnis angegebenen Position 1.1.130 für das beschriebene Telekommunikationsgerät anbieten. Sie hat darüber hinaus dieses Interesse auch konsequent im Vergabeverfahren durchgesetzt und neben der Antragstellerin auch alle anderen Bieter, die ihr die Fabrikatserklärung zu dieser Position schuldig geblieben sind, vom Verfahren ausgeschlossen. Auch die beiden Entscheidungen des OLG Schleswig, Beschluss vom 10.03.2006 – 1 (6) Verg 13/05 und des Bayerischen ObLG, Beschluss vom 27.07.2004 -Verg 14/04 sind nicht einschlägig. Im Falle des OLG Schleswig ging es um eine mangelhafte Erklärung zum Nachunternehmereinsatz (Art und Umfang waren unzureichend angegeben). Hier hat das OLG entschieden, dass allein die fehlende Angabe von Leistungsbereichen und Ordnungsziffern in der Nachunternehmererklärung keinen Ausschlussgrund begründe, wenn eine hinreichend klare gegenständliche Zuordnung der „schlagwortartig“ bezeichneten Nachunternehmerleistungen möglich sei. Mit einer ähnlichen Problematik hatte sich das Bayerische ObLG in dem zitierten Beschluss auseinander zu setzen. Das ObLG hat in dieser Entscheidung festgestellt, dass, wenn sich aus einer schlagwortartigen Bezeichnung im Angebot eindeutig Art und Umfang des beabsichtigten Nachunternehmereinsatzes ergebe, das Angebot nicht deshalb wegen Unvollständigkeit ausgeschlossen werden könne, weil die zusätzlich verlangte Ordnungsziffer des Leistungsverzeichnisses nicht angegeben sei. Dabei gibt das Bayerische ObLG eindeutig zu erkennen, dass es keineswegs von der anerkannten Rechtssprechung des BGH zum Ausschluss nach Maßgabe von § 25 Nr. 1 Abs. 1b i.V.m. § 21 Abs. 1 Satz 3 VOB/A, Abschnitt 2 abweichen will; in der Entscheidung heißt es unter II 2. b) ausdrücklich: Trotz des Wortlautes „sollen“ in § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A, Abschnitt 2 kann ein Angebot eines Bieters nur dann in die Wertung kommen, wenn es die Preise und die vom Auftraggeber geforderten Erklärungen vollständig, und zwar eindeutig und zweifelsfrei enthält. Das bedeutet, dass hinsichtlich jeder Position der Leistungsbeschreibung alle zur Kennzeichnung der insoweit angebotenen Leistung geeigneten Parameter anzugeben sind und das Angebot alle von der Vergabestelle geforderten Erklärungen enthalten muss. Der Bieter hat im Rahmen des Zumutbaren zu erklären, was ausweislich der Ausschreibungsunterlagen gefordert und somit als Umstand ausgewiesen ist, der für die Vergabeentscheidung relevant sein soll (BGH, Beschluss vom 18.02.2003 = BGHZ 154,32 ff m.w.N.). Nach Auffassung der erkennenden Kammer wird das ObLG jedoch in seiner weiteren Begründung den Ausführungen des BGH, dass der Bieter nur im Rahmen des „Zumutbaren“ zu vollständigen Erklärungen verpflichtet sein soll, nicht gerecht, indem es den Begriff des „Zumutbaren/ der Zumutbarkeit“ mit der „Wettbewerbsrelevanz“ der geforderten Erklärungen gleichsetzt. Unter II 2 b) der Entscheidung führt das Gericht aus:“...So lässt sich bereits der Entscheidung des BGH selbst eine gewisse Einschränkung entnehmen, da der Bieter nur im „Rahmen des Zumutbaren“ zu vollständigen Erklärungen verpflichtet ist. Ist demnach eine Wettbewerbsrelevanz offensichtlich ausgeschlossen, kann also das Fehlen der geforderten Erklärungen unter keinem denkbaren Gesichtspunkt zu einer Wettbewerbsbeeinträchtigung führen, ist das Angebot des Bieters nicht als unvollständig zu behandeln.“ Die Perspektiven aus denen beide Begriffe zu beurteilen sind, sind aber nicht identisch: Während die Zumutbarkeit auf den Bieter abstellen dürfte, dürfte die Beurteilung der Wettbewerbsrelevanz einzig und allein dem Auftraggeber obliegen bzw. zukommen, der das Leistungsverzeichnis erstellt. Wenn der Auftraggeber eine Fabrikatsangabe fordert, gibt er zu erkennen, dass er diese Erklärung für wettbewerbsrelevant hält; ob die Abgabe der Erklärung dann zumutbar ist, steht auf einem anderen Blatt. Der Bieter hat die geforderte Erklärung grundsätzlich abzugeben, es sei denn, es liegen Gesichtspunkte vor, die ihm das Erbringen der Erklärung unzumutbar machen. Die Antragstellerin hat weder derartige Gesichtspunkte vorgetragen noch sind sie sonst ersichtlich. Die zitierte Entscheidung des OLG München, Beschluss vom 06.11.2006 (Az.: Verg 17/06) ist ebenfalls nicht geeignet, die Rechtsauffassung der Antragstellerin zu untermauern. Geht diese Entscheidung schon vom Tenor dahin, der zitierten Rechtssprechung des BGH, der auch die erkennende Kammer sich anschließt, zu folgen, dass nämlich eine Gleichbehandlung aller Bieter nur gewährleistet ist, wenn nur solche Angebote gewertet werden, die sämtliche geforderten Erklärungen unabhängig von deren Wettbewerbsrelevanz enthalten. Das Gericht führt lediglich in einem Nebensatz aus, „dass allenfalls bei kleineren und unwesentlichen Versehen, die offensichtlich ohne Wettbewerbsund Verfahrensrelevanz seien, im Anschluss daran, das Absehen vom Ausschluss noch in Erwägung gezogen werden könnte.“ Es zitiert in diesem Zusammenhang die oben erwähnte Rechtsprechung des Bayerischen ObLG. Das Gericht stellt aber dann lapidar fest, dass bezüglich der von der Beigeladenen nicht beigebrachten Verpflichtungserklärung eine derartige Ausnahme nicht in Betracht komme, weil die Vergabestelle diese gefordert habe und es dem Transparenzgebot widersprechen würde, wenn sie (die Auftraggeberin) nachträglich im Laufe des Vergabeverfahrens berechtigt wäre, von der Vorlage ursprünglich geforderter Erklärungen wieder Abstand zu nehmen. Im Umkehrschluss heißt das, alles was der Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung gefordert hat, ist wettbewerbsrelevant. Auch die Ausführungen der Antragstellerin, dass die im Nachprüfungsantrag vertretene Ansicht, der Ausschluss sei zu Unrecht erfolgt, von der neuen VOB/A 2009 gestützt werde, gebietet keine andere Beurteilung im Hinblick auf die Vergaberechtmäßigkeit der von der Antragsgegnerin getroffenen Entscheidung. Wie bereits in der Aufklärungsverfügung der erkennenden Kammer vom 05.02.2010 auf Seite 4 ausgeführt, findet das neue Recht auf den zur Entscheidung anstehenden Fall noch keine Anwendung. Darüber hinaus hat die Kammer dort eingehend dargelegt, dass die von der Antragstellerin zitierte Vorschrift des § 16 Abs. 1 Nr. 1c der VOB/A 2009 nicht einschlägig wäre, da sie lediglich Angebote, die den Bestimmungen des § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009 nicht entsprechen, von dem zwingenden Ausschluss ausnimmt, d.h. Angebote, die die geforderten Preise nicht enthalten, wenn und so weit lediglich in einer unwesentlichen Position die Angabe des Preises fehlt und durch die Außerachtlassung dieser Position der Wettbewerb und die Wertungsreihenfolge auch bei Wertung dieser Position mit dem höchsten Wettbewerbs-preis nicht beeinträchtigt würden. In dem hier zur Entscheidung anstehenden Fall geht es aber gerade nicht um eine fehlende Preisangabe, sondern um eine fehlende Fabrikatsangabe; diese würde nach dem neuen Recht VOB/A 2009 unter § 16 Abs. 1 Nr. 3 fallen, was zur Folge hätte, dass der Auftraggeber folgende Wahlmöglichkeiten hätte: Er könnte das Angebot ausschließen; tut er dies nicht und verlangt die fehlenden Erklärungen oder Nachweise nach, sind diese spätestens innerhalb von sechs Kalendertagen nach Aufforderung durch den Auftraggeber vorzulegen. Werden die Erklärungen und die Nachweise nicht innerhalb dieser Frist vorgelegt, ist das Angebot auszuschließen. Das bedeutet, auch nach dem neuen Recht stehen dem Auftraggeber zwei Möglichkeiten zu: Er kann das Angebot ausschließen oder aber er kann die Erklärungen nachverlangen. Der einzig zulässige Umkehrschluss aus der Tatsache, dass der Gesetzgeber diese Option des Auftraggebers für ausdrücklich regelungsbedürftig hielt, lautet: Nach der zur Zeit noch geltenden VOB/A 2006 hat der Auftraggeber diese (Wahl-)Möglichkeit -jedenfalls bei fehlenden Erklärungen oder Nachweisen -gerade nicht. IV. Kostenentscheidung Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 und 4 GWB. Gemäß § 128 Abs. 3 GWB hat ein Beteiligter, soweit er im Verfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Die Antragstellerin konnte mit ihrem Nachprüfungsantrag nicht durchdringen; insoweit hat sie die Kosten für die Amtshandlungen der Vergabekammer, die zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben werden, zu tragen. Die Höhe der Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer bestimmen sich gemäß 128 Abs. 2 GWB in Verbindung mit den allgemeinen Grundsätzen für die Ermittlung des Gebührenaufkommens, d.h. nach dem personellen und sachlichen Aufwand der erkennenden Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens. Die Höhe der Gebühr bemisst sich in der Regel nach dem Auftragswert; dieser beläuft sich auf xxx Euro netto. Zur Bemessung ihrer Gebühren hat die Kammer eine Gebührenstaffel angewendet, wonach die in § 128 Abs. 2 (neu) GWB normierte Mindestgebühr von 2.500 Euro bei Auftragswerten bis zu 80.000 Euro anfällt, die gesetzliche Höchstgebühr von 50.000 Euro bei Auftragswerten von 70 Mio. Euro und mehr entsteht und bei der für die dazwischen liegenden Auftragswerte die jeweilige Gebühr durch die lineare Interpolation (Gebühr = 2.500 Euro + [50.000 Euro -2.500 Euro] / [70 Mio. Euro -80.000 Euro] x [Auftragsvolumen -80.000 Euro] ermittelt wird. Danach erscheint der festgesetzte, gerundete Betrag in Höhe von xxx Euro angemessen und erforderlich. Über den Antrag auf Akteneinsicht brauchte die Kammer nicht mehr zu entscheiden, nachdem die Antragstellerin diesen ebenso wie die unter 1. und 5. in ihrer Antragsschrift gestellten Anträge in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen hatte.