VgK FB 6/09

Leitsatz: 1. Die Voraussetzungen des § 100 Abs. 2 lit. d) bb) GWB liegen vor bei einem Auftrag, der sich auf die Konzeptionierung, Lieferung und Installation eines gemeinsamen Digitalen Notruf- und Funkabfragesystems auf der Basis VoIP für die Polizei und die Feuerwehr Hamburg einerseits bezieht und andererseits einen Dienstleistungsvertrag für den Betrieb des Systems umfassen soll, welcher die Software-Pflege, Instandhaltung der Hardware sowie Betriebsunterstützungsleistungen enthält und damit dem Auftragnehmer für den Zeitraum der Konzeptionierung, Lieferung und Installation als auch für den späteren Betrieb und die Wartung Zugang zu den als sicherheitsempfindlich eingestuften Polizeidienststellen verschaffen würde.(Rn.56) (Rn.60) (Rn.61) 2. In diesem Fall ist § 100 Abs. 2 lit. d) cc) GWB ebenfalls einschlägig.(Rn.62) 1. Der Nachprüfungsantrag wird als unzulässig zurückgewiesen. 2. Von den Kosten tragen die Antragstellerin ¾ und die Antragsgegnerin ¼ als Gesamtschuldner. Von den Aufwendungen der Antragsgegnerin tragen die Antragstellerin ¾ und die Antragsgegnerin ¼ als Gesamtschuldner. Die Antragstellerin trägt die Aufwendungen der Beigeladenen. 3. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragsgegnerin und Beigeladene zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung war jeweils notwendig. I. Die Antragstellerin wendet sich mit dem Nachprüfungsantrag gegen das Ergebnis der Ausschreibung im Nichtoffenen Verfahren Nr. 082808-01 – Digitales Notruf- und Funkabfragesystem (DiNoFas) für Polizei und Feuerwehr Hamburg – der X-Behörde in Hamburg. Die Antragsgegnerin schrieb den streitgegenständlichen Dienstleistungsauftrag im Nichtoffenen Verfahren mit Öffentlichem Teilnahmewettbewerb mit Bekanntmachung Nr. 223473-2009 vom 12.08.2009 europaweit aus. Vorgesehen ist die Konzeptionierung, Lieferung und Installation eines gemeinsamen Digitalen Notruf- und Funkabfragesystems auf der Basis von voice-over-ip-Technik (VoIP) für die Polizei und Feuerwehr Hamburg. Den Ausschreibungsunterlagen ließ sich weiterhin entnehmen, dass für den Betrieb des Systems ein Dienstleistungsvertrag auf Basis EVB-IT angeboten werden soll, welcher die Software-Pflege, die Instandhaltung der Hardware sowie Betriebsunterstützungsleistungen enthält. Der geschätzte Gesamtauftragswert wurde vom Auftraggeber mit 2.300.000 € angenommen. Schlusstermin für die Abgabe der Teilnahmebewerbungen war der 26.08.2009, 10:00 Uhr. Zusammen mit dem Teilnahmeantrag sollten u.a. vorgelegt werden: - Firmenprofil sowie detailliert aufgeschlüsselter Gesamtumsatz der letzten drei Geschäftsjahre, Gesamtzahl der fest angestellten Mitarbeiter im betreffenden Geschäftsbereich, - Referenzen in Gestalt vergleichbarer Projekte aus den letzten drei Jahren mit Angabe zu den jeweils angeschalteten Arbeitsplätzen, - Darstellung des vorgesehenen Qualitätsmanagementsystems, - Einverständniserklärung für eine Sicherheitsüberprüfung der für den Auftrag eingesetzten Mitarbeiter nach § 34 HmbSÜG, - Auszüge aus dem Handelsregister sowie dem Gewerbezentralregister oder gleichwertiges Dokument, - Vertraulichkeitszusicherung. Es reichten insgesamt acht Bieter fristgerecht ihre Teilnahmeanträge ein. Nach Auswertung der Teilnahmeanträge wurden fünf Bieter mit Schreiben vom 08.09.2009 aufgefordert, für das nachfolgende Nichtoffene Verfahren bis zum 04.11.2009 ein konkretes Angebot abzugeben. Dem Aufforderungsschreiben war eine Leistungsbeschreibung beigefügt, die zum Teil als vertraulich gekennzeichnete Unterlagen enthielt (VS-nfD). So wurde beispielsweise in Tz. 3.1.3 – 5 der Leistungsbeschreibung zugesichert, dass die vorhandenen Kryptokomponenten (Krypto-Server, MKK, KVMS) zur Nutzung zur Verfügung gestellt werden. In Anlage 1 wurden in der als „VS-nfD“ eingestuften Schnittstellenbeschreibung detaillierte Angaben zur Erläuterung der Funktionsweise der TETRA VoIP-Schnittstelle zwischen der Digitalfunk-Anschaltung an die DXT Hamburg und den Sprachkommunikationssystemen der Leitstellen in Hamburg gemacht. Anlage 3 enthielt eine Übersicht über die Strukturen der LAN-Netze der Feuerwehr und der Polizei. Weiterhin wurden den Bietern Lagepläne und Grundrisse der Dienststellen zur Verfügung gestellt. Beigefügt war ferner ein Merkblatt zur Behandlung von Verschlusssachen (VS). Die Bieter wurden aufgefordert, zum Nachweis ihrer Zuverlässigkeit eine Eigenerklärung (Vordruck) sowie weitere Unterlagen gemäß Teil 2 der Leistungsbeschreibung beizufügen. In Tz. 1.17 der Leistungsbeschreibung wurde auf die erforderliche Sicherheitsüberprüfung gemäß § 34 HmbSÜG hingewiesen. Eine losweise Vergabe und die Abgabe von Nebenangeboten waren ausgeschlossen. Den Bietern wurde Gelegenheit gegeben, vor Angebotsabgabe die vorhandenen beiden Einsatzzentralen in Hamburg zu besichtigen. Tatsächlich erhielt die Auftraggeberin lediglich zwei Angebote, nämlich von der Beigeladenen und von der Antragstellerin. Beide Bieter hatten Gelegenheit, ihr Angebot in einer Präsentation bei der Auftraggeberin vorzustellen. Nach Auswertung der Angebote mit Hilfe einer umfangreichen Prüfungsmatrix informierte die Auftraggeberin mit Schreiben vom 04.12.2009 per Telefax beide Bieter über das Ergebnis und teilte mit, dass der Zuschlag voraussichtlich am 15.12.2009 auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden solle. Zur Begründung wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass das Angebot der Beigeladenen dasjenige Angebot mit dem besseren Kosten-Nutzen-Verhältnis sei. Die Antragstellerin beanstandete daraufhin mit Rügeschreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 14.12.2009 im Wesentlichen vier Vergaberechtsverstöße: - Die Beigeladene stehe zum Verkauf und sei daher nicht zuverlässig. Dieser Verkauf sei zwar noch nicht abgeschlossen, die von der Vergabestelle vorgenommene Zuverlässigkeits- und Sicherheitsprüfung sei aber wegen der sich abzeichnenden Änderungen der Eigentümerstruktur obsolet. - Die Beigeladene habe keine Referenzen mit vergleichbar dimensionierten Projekten vorlegen können. - Der Angebotspreis der Beigeladenen läge vermutlich 20 – 25% unter dem Preis der Antragstellerin, dies seien ein auffälliges Missverhältnis und ein starkes Indiz für ein Dumpingpreisangebot. - Die Beigeladene beabsichtige den Einsatz von Open Source Software und könne daher die verlangte Verfügbarkeitsrate von 99,999% nicht gewährleisten. Das Angebot erfülle daher nicht die Ausschreibungsbedingungen. Ebenfalls am 14.12.2009 reichte die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer ein (Eingang per Telefax nach Dienstschluss). Zur Begründung verweist sie zunächst auf die mit dem anwaltlichen Rügeschreiben vorgetragenen Vergaberechtsverstöße. Der Nachprüfungsantrag wurde der Antragsgegnerin am 15.12.2009 in Textform mitgeteilt. Am 17.12.2009 stellte sie der Vergabekammer die Vergabeakte zur Verfügung. Vertrauliche Inhalte (Verschlusssachen) und Unterlagen mit Geschäftsgeheimnissen wurden gemäß § 111 Abs.3 GWB gekennzeichnet. Mit Aufklärungsverfügung vom 18.01.2010 wurden sowohl die Antragstellerin als auch die Antragsgegnerin jeweils zu ergänzenden Stellungnahmen aufgefordert. Die Antragstellerin vertiefte mit weiteren sieben Schriftsätzen ihren Sachvortrag. Im Ergebnis beruft sie sich auf folgende Vergabeverstöße zu ihren Lasten: - die mangelnde Zuverlässigkeit der Beigeladenen infolge fragwürdiger Eigentümerstrukturen mit Beteiligung des russischen Oligarchen Oleg Deripaska, dem Verbindungen zur russischen Mafia nachgesagt werden (Süddeutsche Zeitung v. 28.01.2010), - das von der Vergabestelle bewertete Referenzprojekt „Wiener Rettung“ sei im Gegensatz zu den von der Antragstellerin vorgelegten Referenzprojekten mit dem Auftragsgegenstand einer kombinierten Rettungsleitstelle (statistisch) nicht vergleichbar, zudem gebe es erhebliche technische Probleme bei der „Wiener Rettung“, über die in österreichischen Medien berichtet werde (Kronenzeitung v. 04.02.2010), - der Einsatz von Open Source Software (PBX) sei sicherheitstechnisch höchst fragwürdig, entspreche angesichts des Umfangs des ausgeschriebenen Projekts nicht dem Stand der Technik und könne die verlangte Verfügbarkeitsrate des Gesamtsystems von 99,999% technisch nicht gewährleisten, dies habe die Antragsgegnerin bei der Angebotswertung verkannt, - die Beigeladene habe ein Dumpingpreisangebot vorgelegt, - die Vergabestelle habe zwingend die EVB-IT zugrunde legen müssen, - der ausgeschriebene Auftrag falle wegen der geforderten Sicher-heitsüberprüfungen gemäß § 34 HmbSÜG in den Anwendungsbereich des § 100 Abs. 2 GWB, was die Vergabekammer von Amts wegen zu berücksichtigen habe und nicht zur Disposition des öffentlichen Auftraggebers stehe; das hier gewählte Vergabeverfahren sei daher rechtsfehlerhaft, auch der Bund habe 2005 ein vergleichbares BOS-Beschaffungsprojekt als geheim eingestuft. Die Antragstellerin hat wiederholt beantragt, ihr im Rahmen des § 111 GWB Akteneinsicht zu gewähren. Zugleich hält sie aber die Vergabekammer für unzuständig, über die materiellen Sachverhalte des verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahrens zu entscheiden (Schriftsatz v. 22.02.2010). Die Antragstellerin beantragte zunächst, 1. der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, 2. hilfsweise, die Antragsgegnerin anzuweisen, die Wertung der Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen, 3. weiter hilfsweise, den Antrag auf Durchführung des Vergabenachprüfungsverfahrens mangels Anwendbarkeit der Vorschriften des 4. Teils des GWB zurückzuweisen. Die Antragsgegnerin beantragt, 1. die Öffentlichkeit vom Verfahren auszuschließen, 2. den Nachprüfungsantrag und die Hilfsanträge zurückzuweisen, 3. die begehrte vollumfängliche Akteneinsicht zu verweigern. Sie hat mit Schriftsatz vom 22.12.2009 zunächst selbst zum Nachprüfungsantrag Stellung genommen. Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, denn die erst nach 10 Tagen erhobenen Rügen im Schreiben vom 14.12.2009 seien nicht unverzüglich gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB erfolgt, die Antragstellerin sei daher präkludiert. Ein Großteil der Rügen betreffe Sachverhalte, die bereits aus der Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 08.09.2009 erkennbar gewesen seien. Hilfsweise beruft sich die Antragsgegnerin ebenfalls auf die Anwendbarkeit des § 100 Abs. 2 lit. d) GWB und die Nichtanwendbarkeit des Vierten Teils des GWB. Der Nachprüfungsantrag sei darüber hinaus unbegründet. Die Behauptungen zu einem Verkauf der Beigeladenen seien ihr nicht bekannt, eine vergaberechtlich relevante Beeinträchtigung von Sicherheitsinteressen sei nicht ausreichend dargetan. Die grundsätzliche Eignung der Beigeladenen sei im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs mit Erfolg geprüft worden. Die Referenzen der Beigeladenen seien mit denen der Antragstellerin von der Größe her durchaus vergleichbar. Die Frage eines möglichen Einsatzes von Open Source-Software sei in der Ausschreibung nicht problematisiert worden. Die Antragsgegnerin sei keineswegs vergaberechtlich verpflichtet, in der Ausschreibung einen möglichen Einsatz von Open Source-Software ausdrücklich zuzulassen. Open Source-Produkte seien auch in anderen Bereichen bei Polizei und Feuerwehr in Hamburg im Einsatz und unbedenklich, weil sich bisher dabei weder rechtliche noch technische Probleme ergeben hätten. Die Beigeladene habe durch eine Verfügbarkeitsberechnung glaubhaft und schlüssig nachgewiesen, dass ihr Produkt die geforderte Gesamtverfügbarkeit von 99,999% erreiche. Dies sei etwas anderes als der von der Antragstellerin problematisierte Verlust der Sprachapplikation. Ferner würden PBX-Vermittlungen bereits andernorts mit Erfolg für Notruf- und Funkabfragesysteme genutzt, beispielsweise als Produkt des Herstellers Siemens (Markenname PBX High Path). Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 19.01.2010 die erstplatzierte Bieterin zu dem Verfahren beigeladen. Die Beigeladene beantragt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Mit Schriftsatz vom 28.01.2010 hat sie sich weitgehend der Rechtsauffassung der Antragsgegnerin angeschlossen. Die Antragstellerin sei mit ihren Rügen präkludiert, weil diese sämtlich nicht unverzüglich gemäß § 107 Abs. 3 GWB erhoben worden seien. Dies gelte namentlich für die Einwände zu angeblichen Sicherheitsproblemen. Unter Hinweis auf Entscheidungen der VK Sachsen (Beschluss v. 12.06.2009, 1/SVK/011/09) und des OLG Dresden (Beschluss v. 18.09.2009, WVerg 3/09) macht sie geltend, die Vergabekammer habe von Amts wegen die hier einschlägige Bereichsausnahme des § 100 Abs. 2 lit. d) GWB zu berücksichtigen. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin sei ein Verkauf der Beigeladenen nicht geplant. Vielmehr sei der Verkauf der Beigeladenen an die S. SE bereits vor Einleitung des Vergabeverfahrens abgeschlossen gewesen. Die vorgelegten Referenzen habe die Vergabestelle zutreffend als für den Auftrag ausreichend eingestuft. Sie habe im Übrigen im letzten Jahr nahezu alle Leitstellenprojekte in Österreich, teilweise im Wettbewerb mit der Antragstellerin gewonnen und zur Zufriedenheit der Kunden ausgeführt. Der in der Ausschreibung nicht ausgeschlossene Einsatz von Open Source-Software biete keineswegs Anlass zu sicherheitskritischen Bedenken, auch die Antragstellerin biete auf ihrer Homepage VoIP-Lösungen auf Basis von Open Source-Software an. Dies gelte auch für das bei der Antragsgegnerin eingesetzte und von der Antragstellerin gelieferte TETRA-Gateway, welches andernfalls sofort ausgebaut werden müsse, folgte man den von der Antragstellerin formulierten Sicherheitsbedenken. In der mündlichen Verhandlung am 23.02.2010 hat die Antragstellerin ihre Anträge umgestellt. Die Antragstellerin beantragt nunmehr u.a.: 1. Es wird festgestellt, dass das durchgeführte Vergabeverfahren wegen § 100 Abs. 2 GWB rechtswidrig war. 2. Die Vergabekammer wirkt von Amts wegen auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens (§ 114 Abs. 1 Satz 2 GWB) hin. Im Rahmen weiterer Sachverhaltsaufklärung bestätigte der Geheimschutzbeauftragte der Antragsgegnerin, Herr L., dass er die Vergabestelle mit EMail vom 29.07.2009 darauf hingewiesen habe, dass § 100 Abs. 2 lit. d) GWB einschlägig sei. Die Sachbearbeiterin der Vergabestelle, Frau G., bestätigte demgegenüber unter Bezugnahme auf einen von ihr am 04.08.2009 erstellten Vermerk erneut, dass die Vergabestelle den Sachverhalt absichtlich nicht unter § 100 Abs. 2 lit. d) GWB subsumiert habe. Der Geheimschutzbeauftragte teilte auf Nachfrage der Vergabekammer darüber hinaus mit, dass Kryptokomponenten als „VS-nur für den Dienstgebrauch“ eingestuft würden, während die Kryptodaten selbst für geheim erklärt würden. Auf den Nachprüfungsantrag nebst Anlagen, die Schriftsätze der Beteiligten, den Inhalt der Vergabeakte und der Verfahrensakte sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.02.2010 wird ergänzend Bezug genommen. II. Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig. Nach Auffassung der Vergabekammer sind der Vierte Teil des GWB und damit die Bestimmungen über das Nachprüfungsverfahren nicht auf den verfahrensgegenständlichen Auftrag anwendbar. Das im Vierten Teil des GWB geregelte Nachprüfungsverfahren kommt nicht zur Anwendung, wenn einer der in § 100 Abs. 2 GWB geregelten Ausnahmetatbestände gegeben ist. Dies ist vorliegend der Fall. Der konkrete Auftrag fällt in den Anwendungsbereich des § 100 Abs. 2 lit. d) GWB. Die von Amts wegen zu prüfende Vorschrift enthält vier Tatbestandsvarianten, die sich auf geheimhaltungsbedürftige Sachverhalte beziehen und von denen vorliegend die Tatbestände der zweiten, dritten und vierten Variante erfüllt sind (1). Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebietet keine andere Beurteilung (2.). 1. Die von Amts wegen zu prüfenden Voraussetzungen des § 100 Abs. 2 lit. d) GWB liegen im konkreten Fall vor. Es sind sowohl § 100 Abs. 2 lit. d) bb) GWB als auch § 100 Abs. 2 lit. d) cc) GWB sowie § 100 Abs. 2 lit. d) dd) GWB einschlägig. a) Die Vergabekammer hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Voraussetzungen eines Ausnahmetatbestandes des § 100 Abs. 2 lit. d) GWB vorliegen (VK Bund, Beschluss v. 30.05.2008, VK 1-48/08; VK Schleswig-Holstein, Beschluss v. 28.11.2006, VK – SH 25/06). Ob tatsächlich eine europaweite Ausschreibung durchgeführt wurde, ist für die Beurteilung unerheblich (OLG Stuttgart, Beschluss v. 12.08.2002, 2 Verg 9/02; VK Sachsen, Beschluss v. 12.06.2009, 1/SVK/011-09; VK Bund, Beschluss v. 11.11.2004, VK 1-207/04). Die Norm steht nicht zur Disposition des Auftraggebers (VK Bund, Beschluss v. 30.05.2008, VK 1-48/08; VK Sachsen, Beschluss v. 12.06.2009, 1/SVK/011-09). Unstreitig hat die Antragsgegnerin europaweit ausgeschrieben. b) Die Voraussetzungen von § 100 Abs. 2 lit. d) bb) GWB sind zu bejahen. § 100 Abs. 2 lit. d) bb) GWB ist einschlägig, wenn Aufträge vergeben werden sollen, deren Ausführung nach den Rechts- und Verwaltungsvorschriften in der Bundesrepublik Deutschland besondere Sicherheitsmaßnahmen erfordert. Dabei kommt es dem Wortlaut entsprechend nur darauf an, ob die Ausführung des Auftrags besondere Sicherheitsmaßnahmen erfordert. Unerheblich ist es, wenn bei dem Ausschreibungsverfahren selbst besondere Sicherheitsanforderungen zu erfüllen sind, die möglicherweise bei einem öffentlichen Verfahren nicht eingehalten werden können (VK Sachsen, Beschluss v. 12.06.2009, 1/SVK/011-09). Nach herrschender Rechtsprechung zählen zu den Rechts- und Verwaltungsvorschriften im Sinne des § 100 Abs. 2 lit. d) bb) GWB alle Bestimmungen, die unmittelbar oder mittelbar dem Schutz staatlicher Sicherheitsinteressen dienen (VK Sachsen, Beschluss v. 12.06.2009, 1/SVK/011-09). Als Beispiel für solche Bestimmungen werden etwa Bundes- oder Landessicherheitsüberprüfungsgesetze angeführt, nach denen in bestimmten Fällen das einzusetzende Personal einer Sicherheitsüberprüfung zu unterziehen ist. Sollte eine solche Sicherheitsüberprüfung nach einem Sicherheitsüberprüfungsgesetz durchzuführen sein, kann dies als Indiz für das Vorliegen eines sicherheitsrelevanten Auftrags gewertet werden (OLG Dresden, Beschluss v. 18.09.2009, WVerg 0003/09 Rn. 8; VK Bund, Beschluss v. 30.05.2008, VK 1-48/08; VK Bund, Beschluss v. 2.02.2006, VK 2-02/06; VK Bund, Beschluss v. 14.07.2005, VK 3-55/05; Weyand, Vergaberecht, 2. Aufl., Rn. 1281). Dies ist bei dem verfahrensgegenständlichen Auftrag der Fall. Die Antragsgegnerin hat bereits zu Beginn des Vergabeverfahrens darauf hingewiesen, dass die Ausführung des Auftrags besondere Sicherheitsmaßnahmen erfordert. Sie hat in Tz. 1.17 der Leistungsbeschreibung mitgeteilt, dass alle mit der Durchführung befassten Mitarbeiter des Auftragnehmers gemäß § 34 HmbSÜG überprüft werden und darauf bereits in der Bekanntmachung des Teilnahmewettbewerbs hingewiesen. Demnach mussten Interessenten eine Einverständniserklärung für eine Sicherheitsüberprüfung der am Projekt Beteiligten gemäß § 34 HmbSÜG (Hamburgisches Sicherheitsüberprüfungsgesetz) durch die Polizei abgeben. Das Hamburgische Sicherheitsüberprüfungsgesetz regelt gemäß § 1 Abs. 1 HmbSÜG die Voraussetzungen und das Verfahren zur Überprüfung von Personen, die von der zuständigen Stelle mit einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit betraut werden sollen (Sicherheitsüberprüfung). Eine sicherheitsempfindliche Tätigkeit übt gemäß § 1 Abs. 2 HmbSÜG unter anderem aus, wer Zugang zu Verschlusssachen hat oder ihn sich verschaffen kann, die als STRENG GEHEIM, GEHEIM oder VS-VERTRAULICH eingestuft sind. Dies ist vorliegend zwar nicht der Fall, weil die betreffenden Dokumente, zu denen der Auftragnehmer Zugang haben wird, nicht entsprechend eingestuft sind. Vielmehr sind sie nur als „VS-nur für den Dienstgebrauch“ (VS-nfD) eingestuft, damit gelten sie zwar gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 4 HmbSÜG auch als Verschlusssache, aber sie sind nicht – wie sich aus § 1 Abs. 1 Nr. 1 HmbSÜG ergibt –sicherheitsempfindlich. Jedoch übt eine sicherheitsempfindliche Tätigkeit gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 4 HmbSÜG auch derjenige aus, der in einem durch Rechtsverordnung des Senats gemäß § 33 HmbSÜG bestimmten sicherheitsempfindlichen öffentlichen Bereich der Informations- und Kommunikationstechnik über Zugangsmöglichkeiten verfügt, sich verschaffen kann oder an einer Stelle tätig ist oder werden soll, von der aus in erheblicher Weise in die ordnungsgemäße Funktion oder die Integrität eines Systems der Informations- und Kommunikationstechnik eingegriffen werden kann, sofern die Eingriffe durch technische und organisatorische Maßnahmen zur Sicherung nicht wirksam verhindert werden können und die drohenden Beeinträchtigungen die Sicherheit der Freien und Hansestadt Hamburg gefährden oder ihren Interessen schweren Schaden zufügen können. Sicherheitsempfindliche Bereiche im Sinne von § 34 Abs. 1 HmbSÜG sind gemäß § 1 Nr. 4 der auf der Grundlage von §§ 33, 34 HmbSÜG erlassenen Verordnung (Verordnung zur Bestimmung sicherheitsempfindlicher Bereiche für Sicherheitsüberprüfungen ohne Mitwirkung des Landesamtes für Verfassungsschutz nach dem Hamburgischen Sicherheitsüberprüfungsgesetz vom 17.02.2005, HmbGVBl 2004, S. 63) unter anderem „alle Polizeidienststellen“. Eine solche sicherheitsrelevante Tätigkeit wird im vorliegenden Fall bei der Auftragsausführung ausgeübt. Der zu vergebende Auftrag, der sich auf die Konzeptionierung, Lieferung und Installation eines gemeinsamen Digitalen Notruf- und Funkabfragesystems auf der Basis VoIP für die Polizei und die Feuerwehr Hamburg einerseits bezieht und andererseits einen Dienstleistungsvertrag für den Betrieb des Systems umfassen soll, welcher die Software-Pflege, Instandhaltung der Hardware sowie Betriebsunterstützungsleistungen enthält, würde dem Auftragnehmer Zugang zu den als sicherheitsempfindlich eingestuften Polizeidienststellen verschaffen. Das gilt sowohl für den Zeitraum der Konzeptionierung, Lieferung und Installation als auch für den späteren Betrieb und die Wartung. Unerheblich ist, ob der spätere Betrieb und die Wartung auf der Basis EVB-IT angeboten werden sollen oder nicht. Diesbezüglich machte die Antragsgegnerin widersprüchliche Angaben. Während sie in den Ausschreibungsunterlagen von einem Dienstleistungsvertrag auf Basis EVB-IT sprach, verneinte sie in der mündlichen Verhandlung auf eine entsprechende Frage, dass die Abwicklung des Dienstleistungsvertrages auf Basis EVB-IT erfolgen solle. Auf diese Frage kommt es indes nicht an. Denn jedenfalls umfasst der Auftrag auch den Betrieb und die Wartung, so dass von einer umfassenden Zugangsmöglichkeit für den Auftragnehmer auszugehen ist. Bei dem Notruf- und Funkabfragesystem handelt es sich um sicherheitskritische Infrastruktur (vgl. zum Betrieb einer BOS-Stelle Digitalfunk im Freistaat Sachsen: VK Sachsen, Beschluss v. 12.06.2009, 1/SVK/011-09; VK Bund, Beschluss v. 14.07.2005, VK 3- 55/05). Gerade die Sicherheit des Betriebs der Infrastruktur muss sichergestellt sein (VK Bund, Beschluss v. 14.07.2005, VK 3-55/05). Es sind sicherheitsrelevante Bereiche betroffen, die hinsichtlich ihres Aufbaus und der Funktionsweise Manipulationsmöglichkeiten von außen ausgesetzt sind. So enthält die der Leistungsbeschreibung als Anlage 1 beigefügte, als „VS-nfD“ eingestufte Schnittstellenbeschreibung detaillierte Angaben zur Erläuterung der Funktionsweise der TETRA VoIP-Schnittstelle zwischen der Digitalfunk-Anschaltung an die DXT Hamburg und den Sprachkommunikationssystemen der Leitstellen in Hamburg. Die Beschreibung ist als „VS-nfD“ eingestuft und beinhaltet u.a. Darstellungen zum Aufbau der Informations- und Kommunikationstechnik der Hamburger BOS-Stellen. Dieses Wissen kann von Außenstehenden zu Manipulationszwecken eingesetzt werden und damit zu einer erheblichen Herabsetzung der Funktionsfähigkeit führen. Entsprechendes gilt für den dem Auftraggeber gemäß Tz. 3.1.3 – 5 der Leistungsbeschreibung gewährten Zugang zu den vorhandenen Kryptokomponenten (Krypto-Server, MKK, KVMS). Zwar werden diese Kryptokomponenten nach Auskunft des Geheimschutzbeauftragten der Antragsgegnerin ebenfalls nur als „VS-nfD“ eingestuft. Jedoch verdeutlicht dies, dass es bei dem verfahrensgegenständlichen Auftrag um sensible Daten, u.a. aus dem Bereich von Polizei und Feuerwehr geht, die nicht missbraucht werden dürfen. Sollten die Daten jedoch missbraucht werden, könnten der Freien und Hansestadt Hamburg erhebliche Schäden zugefügt werden. Zu berücksichtigen ist auch der Umstand, dass der Auftragnehmer die Software nicht nur konzeptioniert, sondern auch nach der Installation weiterhin auf die Software zugreifen kann (vgl. zu einer ähnlichen Konstellation VK Bund, Beschluss v. 02.02.2006, VK 2-02/06). Die Manipulationsgefahr steigt dadurch erheblich. Hinzu kommt, dass der Auftragnehmer im Zuge der Auftragsausführung Zugang zu den Räumlichkeiten der Polizeidienststellen und der Feuerwehr erlangt und damit die innere Architektur der Gebäude kennen lernt. Dies kann unter Umständen auch ein sicherheitsrelevantes Risiko bedeuten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 30.03.2005, VII-Verg 101/04). Sollten Dritte von diesen Strukturen Kenntnisse erlangen, ist eine Manipulation nicht ausgeschlossen. Sollte eine Manipulation erfolgen, könnte die Funktionsfähigkeit der Infrastruktur dieser wichtigen Sicherheitsbehörden erheblich eingeschränkt werden. Sämtliche Notrufsysteme könnten in einem solchen Fall zusammenbrechen. Das würde dazu führen, dass elementare Sicherheitsbedürfnisse der Freien und Hansestadt Hamburg etwa im Falle von Katastrophen, terroristischen Angriffen, Einsätzen – beispielsweise bei Großereignissen – oder Staatsbesuchen nicht mehr genüge getan würde (vgl. VK Sachsen, Beschluss v. 12.06.2009, 1/SVK/011-09). c) § 100 Abs. 2 lit. d) cc) GWB ist ebenfalls einschlägig. Die Norm regelt, dass das GWB-Vergaberecht nicht anwendbar ist auf Aufträge, bei denen es ein Einsatz der Streitkräfte oder die Umsetzung von Maßnahmen der Terrorismusbekämpfung oder wesentliche Sicherheitsinteressen bei der Beschaffung von Informationstechnik oder Telekommunikationsanlagen gebietet. Bei der Norm handelt es sich nach der Gesetzesbegründung um besondere Beispielsfälle, in denen es regelmäßig auf Grund ihrer Art und ihrer Bedeutung für die Sicherheit des Staates geboten ist, dass die vergaberechtlichen Bestimmungen nicht zur Anwendung kommen; in diesen Ausnahmefällen genießen die staatlichen Sicherheitsinteressen Vorrang gegenüber den einzelnen Unternehmensinteressen der Marktteilnehmer (BT-Drucksache 16/10117). Im verfahrensgegenständlichen Fall ist die dritte Variante erfüllt. Wie oben bereits erläutert wurde, gebieten es wesentliche Sicherheitsinteressen bei der Beschaffung von Informationstechnik und Telekommunikationsanlagen, von einer Ausschreibung abzusehen. d) Damit ist zugleich der Auffangtatbestand des § 100 Abs. 2 lit. d) dd) GWB erfüllt. 2. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebietet keine andere Beurteilung. Angesichts der Tatsache, dass die Nichtanwendung des Vergaberechts den Bieterschutz erheblich verkürzt, hat bei allen vorliegend geprüften Tatbestandsvarianten eine Abwägung zwischen dem Grad und dem Gewicht der Sicherheitsinteressen einerseits und den Interessen der Bieter andererseits zu erfolgen (OLG Celle, Beschluss v. 3.12.2009, 13 Verg 14/09: VK Sachsen, Beschluss v. 12.06.2009, 1/SVK/011-09; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 30.04.2003, Verg 61/02). Weder dem Wortlaut noch der Ratio der zweiten Tatbestandsvariante lässt sich entnehmen, dass der Gesetzgeber auf ein Abwägungselement verzichtet hat und eine Abwägung nur bei der dritten und vierten Tatbestandsvariante als notwendig erachtet (so aber etwa VK Bund, Beschluss v. 30.03.2008, VK 1-48/08; VK Bund, Beschluss v. 12.12.2006, VK 1-136/06). Vielmehr kann nur eine objektiv gewichtige Gefährdung oder Beeinträchtigung der maßgeblichen Sicherheitsbelange es rechtfertigen, von einer Anwendung der Bestimmungen des Vergaberechts abzusehen (dazu EuGH, Urteil v. 08.04.2008, C-337/05 – „Kommission/Italien“; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 10.09.2009, VII-Verg 12/09). Die Durchführung einer Sicherheitsüberprüfung allein erlaubt noch nicht die Anwendung von § 100 Abs. 2 lit. d) GWB (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 10.09.2009, VII-Verg 12/09, Rn. 73). Dies folgt schon aus dem Wortlaut der Norm, wonach „besondere“ Sicherheitsbelange betroffen sein müssen. Die Abwägung muss die Überlegung einschließen, ob den Sicherheitsbelangen nicht auch innerhalb des Abschnitts 2 der Verdingungsordnungen, etwa durch die Wahl der Verfahrensart, hinreichend Rechnung getragen werden kann. Jedoch fällt die Abwägung im konkreten Verfahren zum Nachteil der Bieterinteressen aus. Die betroffenen Sicherheitsinteressen sind – wie schon unter 1) vorgetragen wurde – als so gewichtig und sicherheitsempfindlich einzustufen, dass es verhältnismäßig erscheint, kein Vergabeverfahren durchzuführen (vgl. zu einer vergleichbaren Konstellation OLG Dresden, Beschluss v. 18.09.2009, WVerg 0003/09; VK Sachsen, Beschluss v. 12.06.2009, 1/SVK/011-09). Vor dem Hintergrund der bereits erörterten Manipulationsgefahr, die schwere Beeinträchtigungen für die Freie und Hansestadt Hamburg nach sich ziehen könnte, haben die Bieterinteressen zurückzustehen. Das gilt umso mehr, als der Auftragnehmer vertiefte Kenntnis von der Infrastruktur der Informationstechnik und Kommunikationsanlagen und eine stetige Zugriffsmöglichkeit auf das Notruf- und Funkabfragesystem der Hamburger Polizei und Feuerwehr erlangen wird. Ein kürzlich vom OLG Düsseldorf entschiedener Fall, bei dem es um die Vergabe eines Auftrages über die Grundinstallation von bereitgestellter Software auf die durch die Bedarfsträgerin bereitgestellte Hardware und die Aufstellung, Verkabelung, Inbetriebnahme und Transport der Hardware innerhalb der Liegenschaften und Durchführung der Services ging, und bei dem das Gericht das Vorliegen eines Ausnahmefalls nach § 100 Abs. 2 lit. d) 2.Variante GWB verneinte (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 10.09.2009, VII-Verg 12/09), ist nicht auf den verfahrensgegenständlichen Auftrag übertragbar. Nach der Entscheidung des OLG Düsseldorf sei das Erfordernis einer objektiv gewichtigen Beeinträchtigung oder Gefährdung der Sicherheitsbelange nicht erfüllt. Denn es genüge, dass die externen Mitarbeiter einer Sicherheitsüberprüfung unterzogen würden. Diese werde durch die Anwendung vergaberechtlicher Vorschriften gar nicht tangiert. Stattdessen sei die Durchführung eines Vergabeverfahrens erforderlich gewesen. Zu berücksichtigen ist indes, dass es in jenem Fall um die Installation einer vom Auftraggeber bereitgestellten Software ging. Die Konzeptionierung war hingegen nicht vom Auftrag umfasst. Hier zeigt sich der wesentliche Unterschied zum verfahrensgegenständlichen Auftrag, bei dem der Auftragnehmer zwangsläufig einen viel weitgehenderen Einblick in die Funktionsweise der Informations- und Kommunikationstechnik der Hamburger Polizei und Feuerwehr erhält. Dies führt dazu, dass besondere Sicherheitsbelange maßgeblich betroffen sind und die Bieterinteressen dahinter zurückzutreten haben. Die Vergabekammer verkennt auch nicht die Indizwirkung, die vom Abwägungsergebnis des Auftraggebers ausgeht (dazu auch OLG Düsseldorf, Beschluss v. 10.09.2009, VII-Verg 12/09, Rn. 79). Sollte der Auftraggeber sich – wie bei dem verfahrensgegenständlichen Auftrag – für die Anwendung des Vergaberechts entschieden haben, so kann daraus zwar ein Abwägungsergebnis abgelesen werden. Jedoch kommt es bei der Beurteilung von Amts wegen – wie bereits erwähnt – auf die objektive Lage an. Diese ergibt aber, dass die Bieterinteressen entgegen der ursprünglichen Ansicht der Antragsgegnerin nicht überwiegen. 3. Damit unterliegt das verfahrensgegenständliche Beschaffungsvorhaben gemäß § 100 Abs. 2 lit. d) GWB nicht dem Vergaberecht und ist einer inhaltlichen Nachprüfung im Verfahren nach §§ 102 ff. GWB entzogen. Die Vergabekammer darf lediglich prüfen, ob die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes vorliegen. Eine weitere materielle Nachprüfung – insbesondere hinsichtlich der Frage, ob die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten wurden – findet nicht statt. Vielmehr war der Nachprüfungsantrag als unzulässig abzuweisen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 Sätze 1, 2, 3, 5 u. 6, Abs. 4 Satz 2 GWB i.V.m. § 80 Abs. 3 Satz 2 HmbVwVfG. Es entspricht der Billigkeit, sowohl die Verfahrenskosten als auch die Aufwendungen der Antragsgegnerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung zum Teil der Antragsgegnerin aufzuerlegen, weil sie im Ergebnis mit ihrer Rechtsauffassung unterlegen ist. Die Antragsgegnerin hat mit ihrer Vorgehensweise auch nicht konsequent eine Rechtsauffassung umgesetzt. Am Ende blieb offen, ob sie § 100 Abs. 1 GWB umzusetzen versucht hat, oder aber ein „vergabegleiches Verfahren“ durchgeführt hat. Was mit Letzterem gemeint sein soll, kann dahingestellt bleiben. Auch die entscheidende Rechtsfrage der Bereichsausnahme des § 100 Abs. 2 GWB wurde nicht stringent gehandhabt. Während der Sicherheitsbeauftragte diese Vorschrift für anwendbar hielt, hat sich die Vergabestelle selbst dagegen entschieden und sah damit die Argumente des Sicherheitsbeauftragten „relativiert“. Insgesamt rechtfertigen diese Erwägungen es, die Antragsgegnerin insoweit mit einem Viertel der Kosten und einem Viertel der eigenen Aufwendungen zu belasten. Die übrigen Kosten des Verfahrens sowie ¾ der Aufwendungen der Antragsgegnerin trägt die Antragstellerin. Die Antragstellerin ist mit ihrem Antrag unterlegen, weil er infolge der Bereichsausnahme des § 100 Abs. 2 lit. d GWB nicht zulässig ist. Für die ursprünglich angestrebte Feststellung vergaberechtlicher Verfahrensmängel bleibt dann mangels Zuständigkeit der Kammer kein Raum mehr. Antragstellerin und Antragsgegnerin haften als Gesamtschuldner (§ 128 Abs. 3 Satz 2 GWB). Es entspricht ferner der Billigkeit, die Aufwendungen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Beigeladenen vollen Umfangs der unterlegenen Antragstellerin aufzuerlegen, weil die Beigeladene keinen Anlass für den Nachprüfungsantrag gegeben hat, sondern im Ergebnis voll obsiegt (§ 128 Abs. 4 Satz 2 GWB). Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Beteiligten war jeweils notwendig. In dem Nachprüfungsverfahren stellten sich Rechtsfragen, deren Komplexität und Schwierigkeiten eine anwaltliche Vertretung notwendig gemacht haben.