2 VK LSA 13/10

1. Wegen Erledigung der Hauptsache wird das Nachprüfungsverfahren eingestellt. 2. Die vor der Vergabekammer entstandenen Kosten trägt der Antragsgegner. 3. Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens beziffern sich auf insgesamt ...Euro. 4. Die Beteiligten tragen die ihnen zur Rechtsverteidigung oder Rechtsverfolgung entstandenen Aufwendungen sowie ihre eigenen Aufwendungen jeweils selbst. I. Der Antragsgegner hat im Rahmen eines Offenen Verfahrens nach der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL/A) die Vergabe von Rettungsdienstleistungen im ..., Los 1 - Bereich ... und Los 2 - Bereich ..., die Veröffentlichung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften am ...veranlasst. Dieser Ausschreibung ging im Jahr 2008 eine gleichgelagerte Ausschreibung des... voraus. Die dabei vorgesehen Vergabe wurde durch zwei verbundene Nachprüfungsanträge an die 1. Vergabekammer angegriffen. Gegen den darauf ergangenen Beschluss der Vergabekammer erhob die damalige Antragstellerin sofortige Beschwerde beim zuständigen OLG Naumburg. Durch Beschluss des OLG Naumburg am 03.09.2009 (1 Verg 4/09) wurde der Beschluss der Vergabekammer vom 09.06.2009 (1 VK LSA 13/09) aufgehoben. Das OLG Naumburg stellte in seinem Beschluss fest, dass der damals geschlossene Vertrag nichtig ist. Der Antragsgegner wurde verpflichtet, das damalige Verfahren aufzuheben und ein neues Vergabeverfahren nach §§ 97, 101 GWB unter Beachtung der Rechtsansicht des Senats durchzuführen. Die Beigeladene hat die Rettungsdienstleistungen auf Grundlage einer von der Antragsgegnerin erteilten Genehmigung bis zum Zeitpunkt der tatsächlichen Übertragung der Leistungen auf den Eigenbetrieb durchgeführt. Nach einer ersten Rüge am 15.06.2010 und einer weiteren Rüge am 23.06.2010 hat die Antragstellerin zu 1) mit Schreiben vom 05.07.2010 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gem. §§ 107 ff. GWB vor der Vergabekammer beantragt. Diese hat sich u. a. dagegen gewandt, dass der Vertragsentwurf eine Vergütungsregelung nicht beinhalte und insoweit gegen § 9 Nr. 2 VOL/A verstoße. Des Weiteren seien die Zuschlagskriterien intransparent, insbesondere sei das Kriterium „Kostenermittlung für das Jahr 2011" nicht für die Wertung geeignet, da bei einer vorgesehenen Laufzeit von 6 Jahren nicht lediglich das erste Vertragsjahr berücksichtigt werden dürfe. Dies eröffne den Bietern die Möglichkeit, durch Verschiebungen die Kosten auf die Folgejahre zu verlagern. Auch würden weitere Konkretisierungen zur Bewertung des Konzeptes „der Möglichkeiten der Mitwirkung bei einem MANV" fehlen. Außerdem seien die Angaben in der Leistungsbeschreibung dahingehend intransparent, dass die kalkulationsrelevanten Daten zur Einsatzauslastung und -verteilung je Rettungsmittel/Schicht/Rettungswache und die durchschnittliche Einsatzdauer nicht angegeben seien. Des Weiteren seien hinsichtlich des bestehenden Untermietvertrages die zu übernehmenden Betriebskosten nicht eindeutig definiert und mithin nicht kalkulierbar. Die Antragstellerin ist davon ausgegangen, dass das Vergaberecht Anwendung finden würde, da es sich um einen öffentlichen Auftrag auf Basis eines entgeltlichen Vertrages handele und nicht um die Erteilung einer Konzession. Mit Schreiben vom 07.07.2010 hat der Antragsgegner allen Bietern mitgeteilt, dass er das Ausschreibungsverfahren unterbricht und den Termin für die Angebotsfrist aufhebt. Als Begründung wird angegeben, dass eine Aufhebung der Ausschreibung wegen der beabsichtigten Änderung des Rettungsdienstgesetztes LSA und Änderungen hinsichtlich der bestehenden Genehmigungen erwogen werde und insoweit der Beschaffungsbedarf als solcher fraglich geworden sei. Nach einer Rüge am 07.07.2010 hat die Antragstellerin zu 2) am 03.09.2010 einen Antrag auf Nachprüfung gestellt. Sie hat insbesondere die Feststellung begehrt, dass die Unterbrechung des Vergabeverfahrens am 07.07.2010 rechtswidrig ist, der Antragsgegner zur Fortführung des Vergabeverfahrens verpflichtet wird und die Interimsvergabe an die Beigeladene unwirksam ist. Der Antragsgegner hat sich gegen beide Anträge gewandt und entgegnete, dass die ausgeschriebene Leistung kein Dienstleistungsauftrag i. S. d. § 99 GWB wäre, sondern eine nicht vergabepflichtige Dienstleistungskonzession. Das Vergabeverfahren sei rein „vorsorglich" durchgeführt worden. Bezüglich der von der Antragstellerin zu 1) gerügten Möglichkeit der Kostenmanipulation von Bietern hat er angegeben, diesem sei ausreichend durch die vertraglich geregelte außerordentliche Kündigung des Vertrages begegnet. Auch seien Unterkriterien sehr wohl bekannt gemacht worden, die sowohl den Vorgaben des RettDG LSA als auch dem Vergaberecht entsprechen. Diese wären zugleich ein Maßstab für die Wertung. Die in dem Vertragsentwurf geregelte einseitige Vertragskündigungsmöglichkeit sei gemäß § 315 BGB zulässig. Dem Antragsgegner müsse die Möglichkeit eröffnet sein, die erteilte Genehmigung nach § 11 RettDG LSA zu widerrufen, zurück zu nehmen oder zu ändern, wenn der Auftragnehmer seine Leistungen nicht erbringen könne. Zu der Rüge gegenüber der Leistungsbeschreibung hat er entgegnet, dass die von ihm zur Kalkulation der Personal- und Betriebskosten zur Verfügung gestellten jährlichen Einsatzzahlen je Rettungswache ausreichend wären. Die von der Antragstellerin zusätzlich geforderten Angaben wären unberechtigte Forderungen, da die Einsatzdauer und die Verteilung der Einsätze auf Tag und Nacht sich ständig ändern würden und somit nicht berechenbar wären. Aufgrund ihrer Erfahrungen wären die Bieter durchaus in der Lage, die Kalkulation der Personal- und Betriebskosten auf der Grundlage der Einsatzzahlen selbst vorzunehmen. Hinsichtlich der zu übernehmenden Betriebskosten des bestehenden Untermietvertrages wären weitere Angaben nicht angezeigt, da diese von dem eigenen Verhalten der Nutzer abhängen würden. Eine Interimsvergabe gäbe es nicht und die Annahme der Antragstellerin zu 2) sei insoweit spekulativ. Die derzeitigen Leistungserbringer seien allein auf der Grundlage ihrer Genehmigung tätig. Mit Schreiben vom...hat der Antragsgegner die Ausschreibung endgültig aufgehoben. Dieser Entscheidung liegt u. a. ein Kreistagsbeschluss vom ...zu Grunde, der beinhaltet, dass die ausgeschriebenen Leistungen nunmehr durch den Eigenbetrieb des Antragsgegners selbst erbracht werden. Nach Beiladung mit Beschluss vom 28.09.2010 hat sich die Beigeladene in dem Schriftsatz vom 08.10.2010, eingegangen bei der Vergabekammer am 11.10.2010, geäußert. Sie nimmt Bezug auf die Aufhebung der Ausschreibung durch den Antragsgegner vom ...und geht davon aus, dass sich der Rechtsstreit damit erledigt hat. Gleichwohl vertritt sie die Auffassung, dass eine Ausschreibung hätte nicht erfolgen müssen, da die Durchführung des Rettungsdienstes auf Basis einer Dienstleistungskonzession erfolgen würde und insoweit das Vergaberecht nicht anwendbar sei. Die Antragstellerinnen zu 1) und zu 2) haben beide am 11.10.2010 das Nachprüfungsverfahren für erledigt erklärt. Mit Schreiben vom 11.10.2010 hat auch der Antragsgegner Erledigung erklärt. Die Antragstellerin zu 1) und zu 2) beantragen jeweils für sich, dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Die Antragstellerin zu 2) beantragt außerdem die Erstattung der Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung durch den Antragsgegner. Die Kostenanträge werden vertiefend auf die bisherigen Vorträge gestützt. Die Antragstellerin zu 2) macht geltend, dass nicht nur die Kosten des Verfahrens, sondern auch die Aufwendungen des Verfahrensbevollmächtigten erstattungsfähig seien und bezieht sich hierbei auf den Beschluss des OLG Dresden vom 10.08.2010, WVerg 0008/10. Der Antragsgegner beantragt, die Kosten des Nachprüfungsverfahren einschließlich der Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung des Antragsgegners den Antragstellerinnen aufzuerlegen sowie die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten für notwendig zu erklären. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze Bezug genommen. II. Mit Aufhebung der Ausschreibung durch den Antragsgegner hat sich nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB das Nachprüfungsverfahren erledigt. Die Verfahrensbeteiligten haben übereinstimmend Erledigung erklärt. Es kommt nunmehr nur noch darauf an, über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden, da gem. § 128 Abs. 1 GWB für Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben werden. Gemäß § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 des Verwaltungskostengesetz (VwKostG) ist derjenige Kostenschuldner, der die Amtshandlung veranlasst hat, somit grundsätzlich die Antragstellerin (Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 09.12.2003 - X ZB 14/03). Auch in § 128 Abs. 3 Satz 4 GWB ist bestimmt, dass der Antragsteller die Hälfte der Gebühr zu entrichten hat, wenn der Antrag, wie hier vorliegend, sich durch Aufhebung der Ausschreibung gem. § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB anderweitig erledigt hat. Nach § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB erfolgt die Entscheidung, wer die Kosten zu tragen hat, nach billigem Ermessen. Dies ist insbesondere in den Fällen geboten, in denen mit der Kostenentscheidung unbillige Ergebnisse zu verhindern sind. Dabei sind in der Kostenentscheidung die Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsmittels zu berücksichtigen. Die Kosten sind demnach demjenigen aufzuerlegen, der im Falle einer streitigen Fortsetzung des Verfahrens voraussichtlich unterlegen wäre (vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 28.05.2010, 1 Verg 5/10). Im Falle eines streitigen Verfahrens wäre der Antrag der Antragstellerinnen voraussichtlich zulässig und jedenfalls teilweise begründet und die Antragstellerinnen hätten insoweit obsiegt. Der Antragsgegner wäre nach Einschätzung der Vergabekammer aufgrund des bisherigen Verfahrensstandes verpflichtet worden, die Ausschreibung in den Stand bis zur Abforderung der Ausschreibungsunterlagen zurückzuversetzen oder aufzuheben. Auch hat der Antragsgegner mehrfach gegen die Festlegungen des OLG Naumburg in dem Beschluss vom 03.09.2009 verstoßen. Zutreffend sind die beiden Antragstellerinnen davon ausgegangen, dass die Übertragung zur Durchführung der Notfallrettung an Dritte zwingend im Wege eines Vergabeverfahrens nach den §§ 97 f GWB zu erfolgen hat (OLG Naumburg, Beschluss vom 23.04.2009, 1 Verg 7/08, VergabeR 2009, 793 bis 798 und Beschluss vom 04.11.2010, 1 Verg 10/10, NZBau 2011 Heft 1, VIII). Mit diesen Beschlüssen ist bereits entschieden, „dass das Vergaberecht zumindest für das sogenannte Submissionsmodell im Rettungsdienstwesen anwendbar ist (so auch OVG Sachsen-Anhalt, s. Beschluss vom 03.12.2009, 3 M 307/09). Es kann dabei nach derzeitiger Rechtslage in Sachsen-Anhalt offen bleiben, ob für Rettungsdienstleistungen im Rahmen eines sogenannten Konzessionsmodells etwas anderes gelten könnte. Denn es handelt sich bei der Vergabe von Rettungsdienstleistungsaufträgen in Sachsen-Anhalt jedenfalls nicht um vergaberechtsfreie Dienstleistungskonzessionen. Schon die Kosten werden nicht im Verhältnis zwischen Leistungserbringer und Kostenträger ermittelt, sondern gemäß § 12 Abs. 1 RettDG LSA durch den Träger des bodengebundenen Rettungsdienstes, also den öffentlichen Auftraggeber, und die Leistungserbringer. Auch die nach dem Gesetz vorgesehenen Benutzungsentgelte bedürfen der Vereinbarung u. a. mit dem Träger des Rettungsdienstes als öffentlichem Auftraggeber und einem anderen öffentlichen Auftraggeber, nämlich der Gesamtheit der Sozialversicherungsträger (Kostenträger)." Auch hat das OLG Naumburg in seinem Beschluss vom 03.09.2009, 1 Verg 4/09, dem Antragsgegner auferlegt, „bei Fortbestehen der Absicht der Beschaffung von Dienstleistungen der Notfallrettung und des qualifizierten Krankentransports von einem Dritten zur Auftragserteilung ein (neues) Vergabeverfahren nach §§ 97, 101 GWB unter Beachtung der Rechtsansichten des Senats durchzuführen". Insoweit widerspricht die Rechtsauffassung der Antragsgegnerin der ihr aus dem vorgenannten Beschluss eindeutig auferlegten Pflicht. Wegen der verweigerten Angaben zur Konkretisierung der Angaben der Leistungsbeschreibung hinsichtlich der kalkulationsrelevanten Daten zur Einsatzauslastung und -verteilung liegt ein Verstoß gegen § 8 VOL/A vor, der von der Antragstellerin zu 1) auch ordnungsgemäß gerügt wurde. Da die Antragsgegnerin mindestens aus diesem Grund voraussichtlich verpflichtet worden wäre, die Ausschreibung in den Stand bis zur Abforderung der Ausschreibungsunterlagen zurückzuversetzen oder aufzuheben, kommt es auf die Begründetheit der übrigen Rügen nicht mehr an, denn die Antragstellerin hätte somit obsiegt. Die mit Schreiben vom 07.07.2010 von dem Antragsgegner erklärte Unterbrechung des Ausschreibungsverfahrens ist, wie die Antragstellerin zu 2) zutreffend rügt, unzulässig. In dem stark formalisierten Verfahren ist nach den Regelungen der VOL/A eine Unterbrechung nicht vorgesehen. Sie kann auch nicht, wie der Antragsgegner argumentiert, als wesensgleiches Minus zur Aufhebung gesehen werden. Zulässig wäre ausschließlich eine Verlängerung der Angebotsfrist und/oder Zuschlags- und Bindefrist. Entgegen der Darstellung der Antragsgegnerin handelt es sich bei dem Vertrag zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zumindest für die Zeit von der Rechtskraft des Beschlusses des OLG Naumburg vom 03.09.2009, 1 Verg 4/09 in dem vorhergehenden Verfahren bis zur tatsächlichen Übertragung der Leistungen auf den Eigenbetrieb mithin für die Zeit von September 2009 bis 31.12.2010 um einen Interimsvertrag und auch der Antrag der Antragstellerin zu 2) auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages hätte insoweit Erfolg. Obwohl in dem Beschluss des OLG Naumburg festgestellt wurde, dass der zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen geschlossene Vertrag nichtig war, hat die Antragsgegnerin an diesem festgehalten. Denn aus den von der Antragsgegnerin eingereichten Schriftsätzen ergibt sich zweifelsfrei, dass sie zur Überbrückung bis zum Ergebnis der Ausschreibung im Rahmen eines Offenen Verfahrens auch von einer anderen Vergabeart keinen Gebrauch gemacht hat, da sie weiter unzutreffend davon ausging, ein Vergabeverfahren sei nicht erforderlich. Bei dieser Sachlage entspricht es billigem Ermessen, dem Antragsgegner die Kosten gem. § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB aufzuerlegen. In erheblichem Maße wurde u. a. hierbei berücksichtigt, dass mit der Untersagung der Erteilung des Zuschlages und der Verpflichtung zur Rückversetzung bzw. Aufhebung der Ausschreibung der Antragsgegner unterlegen gewesen wäre. Auch hat der Antragsgegner den Beschluss des OLG Naumburg vom 03.09.2009 hinsichtlich der Nichtigkeit des Vertrages mit der Beigeladenen missachtet. Eine auch teilweise Auferlegung der Kosten auf die Beigeladene aufgrund billigen Ermessens kommt nicht in Betracht. Eine Kostentragungspflicht entspricht regelmäßig der Billigkeit nur dann, wenn Sachanträge gestellt wurden. Da die Beigeladene in Ihrem Schriftsatz vom 08.10.2010 bereits selbst von einer Erledigung ausgeht, sind die in diesem Schreiben enthaltenen Erklärungen nicht als Sachanträge zu verstehen. Auch im früheren Verfahrensstadium sind Sachanträge nicht gestellt worden. Die Beigeladene hat sich damit nach übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Antragstellerinnen zu 1) und zu 2) sowie des Antragsgegners am 11.10.2010 auch mit den Erklärungen in den nachfolgenden Schriftsätzen nicht aktiv am Verfahren beteiligt. Die Höhe der Kosten bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Verwaltungsaufwand, welchen der Antrag bei der Kammer verursacht hat, und der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens. Gemäß § 128 Abs. 3 Satz 4 GWB hat der Kostenschuldner oder die Kostenschuldnerin im Falle einer Erledigung des Antrages durch Rücknahme oder anderweitige Umstände die Hälfte der Gebühr zu entrichten. Die auf der Grundlage des Auftragswertes (hier bis...Euro) errechnete Gebühr wird in Höhe von ... Euro zuzüglich ... Euro für Auslagen festgesetzt. Unter Berücksichtigung des bis zum Zeitpunkt der Rücknahme entstandenen Aufwandes der Vergabekammer erfolgt keine weitere Ermäßigung nach § 128 Abs. 3 Satz 4 GWB aus Gründen der Billigkeit. Der Antragsgegner hat somit die Gesamtkosten für das Verfahren in Höhe von...€ nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses innerhalb von 2 Wochen unter Verwendung des Kassenzeichens...auf das Konto...bei der Landeshauptkasse Sachsen Anhalt, Bundesbank Magdeburg BLZ...zu zahlen. Die von den Antragstellerinnen geleisteten Kostenvorschüsse werden ihnen nach Bestandskraft des Beschlusses erstattet. Da vorliegend keine Sachentscheidung durch die Kammer erfolgte, haben die Verfahrensbeteiligten die ihnen entstandenen Aufwendungen zur Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung jeweils selbst zu tragen. Ein etwaiger Anspruch der Antragstellerinnen auf Erstattung ihrer entsprechenden Aufwendungen nach § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB ist nicht gegeben, da der Antragsgegner nicht als Unterlegender anzusehen ist. Denn hierfür hätte es einer Sachentscheidung bedurft, die bei übereinstimmender Erledigungserklärung gerade nicht erfolgt. Auch ist nach dem Wortlaut des § 128 Abs. 3 und 4 GWB eine Billigkeitsentscheidung nur für die Verfahrenskosten, nicht aber für die Kosten der Rechtsverteidigung vorgesehen. Entgegen der Auffassung des OLG Dresden wird insoweit auch keine Reglungslücke für eine analoge Anwendung des § 128 Abs. 3 S. 5 GWB gesehen, da dem Gesetzgeber bei der Neufassung des Gesetzes im Jahr 2009 dies bewusst war, denn die Billigkeitsregelung wurde in § 128 Abs. 3 GWB neu eingeführt. Demzufolge hat der Gesetzgeber mangels Regelung auf eine Billigkeitsentscheidung für die Kosten der Rechtsverteidigung verzichtet. Auch eine entsprechende Anwendung prozessualer Vorschriften über die Kostenentscheidung bei Erledigung der Hauptsache (§ 91a Abs. 1 ZPO, § 161 Abs. 2 VwGO) kommt nicht in Betracht (BGH X ZB 14/03 vom 09.12.2003, OLG Naumburg 1 Verg 5/10 v. 28.05.2010 und 1 Verg 12/10 v. 05.10.2010). Eine andere Entscheidung hinsichtlich der den Beteiligten entstandenen Kosten für die zweckentsprechende Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung wäre nur im Rahmen eines Antrages nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB möglich. Ein solcher Antrag wurde aber von keinem der Beteiligten gestellt und es bedarf daher hierzu keiner weiteren Entscheidung. Der ehrenamtliche Beisitzer hat den Vorsitzenden und den hauptamtlichen Beisitzer der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihm lag dieser Be-schluss hierzu vor.