1 VK LSA 07/16

Leitsatz: Maßgeblich für die Beurteilung des Schwellenwertes ist der geschätzte Auftragswert für Dienstleistungsaufträge, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht werden sollen. Ausschlaggebend für die Schätzung des Auftragswertes ist der Tag, an dem die Bekanntmachung der beabsichtigten Auftragsvergabe abgesendet oder das Vergabeverfahren auf andere Weise eingeleitet wird.(Rn.41) 1. Der Nachprüfungsantrag wird verworfen. 2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. 3. Die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Nachprüfungsverfahrens beziffern sich auf insgesamt … Euro. I. Der Antragsgegner teilte ausgewählten Unternehmen mit Schreiben vom 04.01.2016 mit, dass der … und dessen Gemeinden im Jahr 2016 den Ausbau der Breitbandversorgung in diesem Gebiet deutlich voranzubringen gedenken. Zur Unterstützung dieses Vorhabens war entsprechend der Breitbandförderrichtlinie des Landes Sachsen-Anhalt die Beauftragung eines zertifizierten Breitbandberatungsunternehmens beabsichtigt. Weiter wurde ausgeführt, dass auf Grund der langen Ausbauzeit für eine landesweite Lösung weitreichende Entscheidungen sowohl in fachlicher als auch finanzieller Hinsicht zu treffen sind. Zur Vorbereitung einer Abwägungsentscheidung, die die Beauftragungstiefe, das Leistungsspektrum und die Honorarhöhe näher untersetzen muss, wurde um die Übersendung von aussagekräftigen Referenzen für landkreisweite oder gemeindeübergreifende Vorhaben bezüglich der Tätigkeitsschwerpunkte a. rechtliche Beratung und Betreuung im Vergabeverfahren für landkreisweite oder gemeindeübergreifende Vorhaben, b. wirtschaftliche Beratung und Betreuung für landkreisweite oder gemeindeübergreifende Vorhaben, c. Durchführung von Vor-/Clusterplanungen, Fach-/Ausführungsplanungen inkl. Netz-/Faserplanung und d. Bau-/Betreuung von Ausbauvorhaben, Sicherungsarbeiten, Funktionsprüfung/ Endabnahme sowie georefenzierte Datenerfassung in allen Ausbauphasen getrennt nach den Fördergegenständen „Wirtschaftlichkeitslücke“ und „kommunales passives Breitbandnetz“ gebeten. Zudem war eine Kostenaufstellung für die Beratungs-/ Betreuungsleistungen in Form einer Grobfinanzplanung abgefordert. Am 08.01.2016 erging per Mail eine weitere Information durch den Landkreis … an die Bieter, darunter auch an die Antragstellerin. Inhalt der Mail waren Informationen zum Landkreis in Form eines Steckbriefes. Neben der Flächenangabe, der Anzahl der Gemeinden, Städte und Dörfer sowie der Anzahl der Einwohner und Unternehmen wurde ausgeführt, dass zur Vorbereitung der baulichen Umsetzung notwendige Wirtschaftlichkeitsanalysen und Wirtschaftlichkeitsbetrachtungen sowie Planungsleistungen in Form von gemeindebezogenen Clusterplanungen zu erbringen sind. Eine vertragliche Vereinbarung zur Leistungserbringung war für das erste Quartal 2016 vorgesehen. In Vorbereitung dazu wurde um die Übersendung einer Unternehmens- und Leistungsdarstellung von den Bietern erbeten und eine Einladung zu vertiefenden Gesprächen für Januar 2016 in Aussicht gestellt. Mit Schreiben vom 13.01.2016 übermittelte die Antragstellerin die angefragten Unterlagen gemäß Abforderung vom 04.01.2016. Der Antragsgegner führte auf Grundlage seiner Kostenschätzung eine freihändige Vergabe durch. Nachdem die Antragstellerin aus der Presse in der 13. Kalenderwoche erfuhr, dass ein Vergabeverfahren durchgeführt und Aufträge vergeben wurden, rügte die Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin am 01.04.2016 die Vergabe der erweiterten Backboneplanung wegen einer nicht ordnungsgemäßen Beteiligung der Antragstellerin. Die Antragstellerin habe mit Übersendung ihrer Unterlagen am 13.01.2016 ihr Interesse am Auftrag zum Ausdruck gebracht, sei aber entgegen der Ankündigung des Antragsgegners nicht am weiteren Vergabeverfahren beteiligt worden. Der Antragsgegner habe etwaige geschlossene Verträge aufzuheben und unter Beteiligung seiner Mandantin ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren durchzuführen. Nachdem der Antragsgegner auf die Rüge nicht erwiderte, stellte die Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin am 08.04.2016 einen Antrag auf Nachprüfung des Vergabeverfahrens. Der Nachprüfungsantrag wurde dem Antragsgegner am 08.04.2016 mit Verfügung der Vergabekammer unter Aussetzung des Verfahrens bzw. der Ankündigung der Überprüfung der Wirksamkeit des bereits erteilten Zuschlags und Aufforderung zur Stellungnahme übersandt. Im Ergebnis der Sichtung der durch den Antragsgegner vorgelegten Unterlagen durch die erkennende Kammer ergab sich, dass der maßgebliche Schwellenwert zur Anwendung des vierten Teils des GWB deutlich unterschritten wurde. Bei der streitbefangenen Leistung handelt es sich um Leistungen der Planung im Sinne technischer Anlagen gemäß § 53 Abs. 2 Nr. 5 der HOAI. Dieses Leistungsbild umfasst Fernmelde- und Informationstechnische Anlagen. Ausweislich der Dokumentation beläuft sich die Kostenschätzung für die erweiterte Backboneplanung auf … Euro netto. Weiter wird ausgeführt, dass diese Schätzung auf Erfahrungswerten aus Breitbandprojekten in anderen Bundesländern beruht. Laut vorliegendem Vertrag beläuft sich der tatsächliche Auftragswert gemäß § 10 des Vertrages auf … Euro netto als Pauschalhonorar gemäß § 7 HOAI. Die Vergütung von Nebenkosten ist mit dem Pauschalhonorar abgegolten. Laut § 4 des Vertrages erfolgt die Beauftragung der Pauschalleistung in einer Stufe. Weitere Leistungen, die der Auftragnehmer nicht mit Vertragsabschluss beauftragt und unter der aufschiebenden Bedingung stehen, dass der Auftraggeber sie gemäß Nr. 4.2.2 abruft, wurden lt. Punkt 4.2.2 nicht vereinbart. Weiterhin ist der Anlage zu § 7 des Vertrages zu entnehmen, dass die Erbringung der übrigen Planungs- und Überwachungs- sowie der Beratungs- und Gutachterleistungen im Leistungsbild Fernmelde- und Informationstechnische Anlagen durch den Landkreis … selbst erbracht werden. Auf der Grundlage dieser Informationen hat die erkennende Kammer dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin mit Schreiben vom 03.05.2016 ihre vorläufige Rechtsauffassung bezüglich des Nichterreichens des Schwellenwertes mitgeteilt und die Rücknahme des Nachprüfungsantrages angeregt. Die Antragstellerin lässt anwaltlich vortragen, dass sich der Nachprüfungsantrag inhaltlich voll auf den Rügevortrag stütze. Der Antragsgegner habe gegen das Transparenzgebot verstoßen. Dieses Gebot fordere eine übersichtliche und klar nachvollziehbare Verfahrensgestaltung zur Sicherstellung der Chancengleichheit aller Bieter. Auch wenn der Antragsgegner nur ausgewählte Bieter zu weiteren vertiefenden Gesprächen einladen wollte, hätte dies in der Mail vom 08.01.2016 zum Ausdruck gebracht werden müssen. Da diese Einschränkung jedoch nicht vorgenommen worden sei, habe die Antragstellerin darauf vertrauen können, zu weiteren Gesprächen eingeladen zu werden. Zudem könne die Antragstellerin nicht der Anregung des Anhörungsschreibens der erkennenden Kammer folgen. Mit der Beauftragung seien maximal die Leistungsphasen 1 bis 4 des Leistungsbildes des § 55 der HOAI umfasst. Dies ergebe sich aus dem Vertrag über die Backboneplanung. Jedoch seien entsprechend § 3 Abs. 7 Satz 3 HOAI freiberufliche Leistungen, die in mehrere Teilaufträge aufgeteilt werden, bei der Ermittlung des geschätzten Auftragswertes zu addieren. Zur Ermittlung des Gesamtauftragswertes müssten demnach die noch folgenden Leistungsphasen 5 bis 9 Berücksichtigung finden, da mit den nunmehr vorliegenden Fördermittelbescheiden die Umsetzungsphase beginne. Auch unter dem Aspekt, dass der Antragsgegner eine Konzessionsvergabe beabsichtige, sei es nicht möglich, dass alle weiteren Leistungsphasen Teil dieser Konzession seien. Voraussetzung einer solchen Konzessionsvergabe sei es nämlich, dass bereits eine Ausführungsplanung erstellt, die Vergabe vorbereitet und bei der Vergabe mitgewirkt werde. Dass diese Leistungen nicht an Dritte vergeben werden sollten, könne nur eine Schutzbehauptung sein. Der Auftragswert der in Rede stehenden Leistung in Höhe von … Euro für die Leistungsphasen 1 bis 4 gemäß § 55 HOAI entspreche 30% des Gesamthonorars. Mithin betrage das Honorar für alle Leistungsphasen … Euro und liege über dem maßgeblichen Schwellenwert. Zusätzlich sei noch ein Honorar für Planungsleistungen der zu ermittelnden Wirtschaftlichkeitslücke zu berücksichtigen. Dieses betrage nach der, mit dem Fördermittelgeber abgestimmten Honorartafel für die zu fördernden Leistungsphasen 6 bis 8, weitere … Euro. Dieser Betrag sei zu der vergebenen Planungsleistung im streitbefangenen Nachprüfungsverfahren hinzuzuaddieren. In Summe ergebe sich damit eine zu betrachtende Gesamtvergütung von etwa … Euro. Vor diesem Hintergrund wäre auch die Vergabe der Backboneplanung im 20% Kontingent unzulässig, da diese, ausgehend von der Gesamtvergütung im Höhe von … Euro mit … Euro erschöpft gewesen sei. Sofern sich der Antragsgegner darauf berufe, dass sich auf Grund fehlender Referenzen für kommunale Passivnetze ein Ausschluss der Antragstellerin begründen lasse, gehe sie fehl. Solch eine Referenz sei nicht ausdrücklich gefordert worden. Insbesondere sei diese nicht als Mindestbedingung definiert worden. Die Antragstellerin habe sich ausdrücklich im Rahmen einer Eignungsleihe auf eine Referenz der … berufen. Es habe keine Nachfrage zu der vermeintlich fehlenden Referenz gegeben. Die Antragstellerin sei weder über ihren Ausschluss vom Vergabeverfahren noch über die Vergabe an einen anderen Bieter informiert worden. Ein ggf. bereits geschlossener Vertrag sei aus diesem Grund nach § 101b Abs. 1 GWB unwirksam. Die Antragstellerin beantragt, 1. dem Antragsgegner aufzugeben, das Vergabeverfahren erneut durchzuführen und die Antragstellerin ordnungsgemäß zu beteiligen, hilfsweise, 2. die Anordnung geeigneter Maßnahmen, um die Rechtsverletzung zu beseitigen, 3. festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist, 4. Einsicht in die Vergabeakte zu gewähren, 5. die Hinzuziehung des Bevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären und 6. dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Der Antragsgegner beantragt, den Nachprüfungsantrag abzulehnen. Der Antragsgegner trägt vor, dass die Backboneplanung im unterschwelligen Bereich liege und inhaltlich im Zusammenhang mit den bedeutenden Gewerbestandorten des gesamten Landkreises stehe. Bei der Backboneplanung handele es sich um eine in sich geschlossene Leistung ohne zeitlichen Zusammenhang zu weiteren Planungsleistungen. Mit Beauftragung der Backboneplanung seien die Folgeleistungen nicht beurteilbar, da ein Planungsergebnis im Vorfeld nicht bekannt sei. Zudem sei beabsichtigt, die Umsetzung des Breitbandausbaus als Konzessionsvergabe auszuschreiben. Damit seien alle weiteren Planungsleistungen Bestandteil der Konzessionsvergabe. Gefördert werde die Backboneplanung in Form einer Zuwendung aus Landesmitteln in Höhe von … Euro/Kreisgebiet. Der tatsächliche Auftragswert belaufe sich auf … Euro. Geknüpft sei die Zuwendung an die Beauftragung eines durch das Land Sachsen-Anhalt zertifiziertes Breitbandberatungsunternehmen. An der Durchführung des Zertifizierungsverfahrens selbst sei der Antragsgegner nicht beteiligt gewesen. Im Ergebnis des Zertifizierungsverfahrens sei zwischen der Staatskanzlei des Landes Sachsen-Anhalt und den fünf zertifizierten Unternehmen eine Rahmenvereinbarung geschlossen worden. Auf der Grundlage dieser Vereinbarung habe der Antragsgegner mit Schreiben vom 04.01.2016 und ergänzend mit Mail vom 08.01.2016 u. a. auch die zwei bereits in den angrenzenden Landkreisen agierenden zertifizierten Beratungsunternehmen um die Einreichung von Eignungsnachweisen gebeten. Die Antragstellerin habe jedoch keine eigene Referenz für die kommunalen Passivnetze vorweisen können. Eine telefonische Nachfrage bei der Stadt … habe das Nichtvorliegen einer Referenz für die Antragstellerin ergeben. Die Stadt sei durch die Beratungsgesellschaft … beim Breitbandausbau begleitet worden. Bei der zweiten benannten Referenz sei festzustellen, dass die Beratungsleistung nicht die Antragstellerin, sondern ein anderes Unternehmen erbracht habe. Daraufhin sei die Antragstellerin im Vergabeverfahren nicht weiter berücksichtigt worden. Mit Schreiben vom 07.06.2016 ist den Verfahrensbeteiligten mitgeteilt worden, dass die erkennende Kammer gemäß § 112 Abs. 2 Satz 3 2. Alternative im schriftlichen Verfahren entscheiden wird. II. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zu verwerfen. Das streitbefangene Vergabeverfahren ist einer Nachprüfung durch die Vergabekammer gemäß §§ 107 ff GWB nicht zugänglich, da der Wert des ausgeschriebenen Auftrags nicht den maßgeblichen Schwellenwert für eine europaweite Ausschreibungspflicht erreicht, so dass der vierte Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) neugefasst durch Bekanntmachung (B.) v. 26.06.2013 BGBl. I S. 1750, 3245; zuletzt geändert durch Artikel 1 G. v. 17.02.2016 BGBl. I S. 203 keine Anwendung findet. Gemäß §§ 100 Abs. 1, 107 ff GWB gelten die Nachprüfungsvorschriften des GWB nur für Aufträge, bei denen, die nach der Vergabeverordnung (VgV), neugefasst durch B. v. 11.02.2003 BGBl. I S. 169 festgelegten Schwellenwerte gemäß der Verordnung (EU) 2015/2170, 2015/2171 und 2015/2172 vom 24.11.2015 erreicht oder überschritten sind. In Verbindung mit § 1 Nr. 2 VOF beträgt der Schwellenwert für Dienstleistungsaufträge, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht werden, 209.000 Euro für den Gesamtauftrag. Maßgeblich ist der geschätzte Auftragswert, d.h. die geschätzte Gesamtvergütung für die vorgesehene Leistung ohne Umsatzsteuer einschließlich etwaiger Prämien oder Zahlungen an Bewerber oder Bieter (§ 3 Abs. 1 VgV). Ausschlaggebend für die Schätzung des Auftragswertes ist der Tag, an dem die Bekanntmachung der beabsichtigten Auftragsvergabe abgesendet oder das Vergabeverfahren auf andere Weise eingeleitet wird (§ 3 Abs. 9 VgV). Seinen Beschaffungsbedarf hat der Antragsgegner mit Schreiben vom 04.01.2016 offenkundig dokumentiert. Die dem Vergabeverfahren zu Grunde liegende Kostenschätzung beläuft sich auf lediglich … Euro und unterschreitet damit erheblich den maßgeblichen Schwellenwert. Vorliegend hat die Antragsgegnerin ihre Kostenschätzung für die Backboneplanung in Verbindung mit den Gewerbe- und Industriestandorten im Landkreis … auf Erfahrungswerte des Breitbandausbaus in anderen Bundesländern gestützt. Der Auftraggeber soll sich bei seiner Schätzung des Auftragswerts am Markt orientieren. Wenn er aber bei seiner Schätzung nicht in jeder Einzelposition den Marktwert trifft, aber insgesamt das Marktergebnis widerspiegelt, reicht das für die Ermittlung des geschätzten Auftragswertes aus (OLG Naumburg, B. v. 16.10.2007 - Az.: 1 Verg 6/07; 2. VK Brandenburg, B. v. 28.02.2007 - Az.: 2 VK 8/07). Der Ansatz des Landkreises … für eine Gesamtvergütung des Planungshonorars inklusive Nebenkosten ist auf dieser Basis daher nicht zu beanstanden. Unstreitig ist der Vortrag des Vertreters der Antragstellerin, dass freiberufliche Planungsleistungen einer Fachingenieurleistung desselben Leistungsbildes nach der HOAI für die Berechnung des Schwellenwertes zusammenzufassen sind. Dies gilt insbesondere auch für eine stufenweise Beauftragung der Leistungen. Im vorliegenden Fall ist dieser Sachverhalt jedoch nicht gegeben. Ausweislich des § 4 Ziffer 4.2 des Vertrages erfolgte im vorliegenden Fall die Beauftragung als Pauschalleistung in einer Stufe. Eine Vergütung von Nebenkosten wurde nicht vereinbart. Diese sind mit dem Pauschalhonorar abgegolten. Die Honorarvereinbarung erfolgte auf der Grundlage des §§ 7 bis 9 der HOAI, da die anrechenbaren Kosten des Gesamtprojektes die Honorartabelle der HOAI überschreiten. Der verbleibende Anteil der Leistungen des benannten Leistungsbildes wird vom Antragsgegner selbst erbracht. Eine Vergabeabsicht von Teilleistungen an Dritte ist lt. § 7 des Vertrages ausgeschlossen. Nach dem Wortlaut des § 7 und der zu diesem § 7 gehörenden Anlage werden die übrigen Planungs-, Überwachungs- und Beratungsleistungen durch den Antragsgegner selbst erbracht. Sofern der Antragsteller anführt, dass die Planungsleistung für die Ermittlung der Wirtschaftlichkeitslücke dem Schwellenwert zuzurechnen sei, ist dem nicht zu folgen. Der streitbefangenen Leistung und der Leistung zur Ermittlung der Wirtschaftlichkeitslücke liegen keine einheitlichen Leistungsbilder und damit kein einheitlicher Leistungsstandard zugrunde. Bei der in Rede stehenden Backboneplanung handelt es sich um eine technische Detailplanung, die ein Bestandteil zur Vorbereitung von Breitbandförderverfahren im gesamten Landkreis … ist. Die Wirtschaftlichkeitslücke umfasst hingegen die Aufstellung der zur Projektumsetzung notwendigen Investitionskosten auf Basis des zu erwartenden Nachfragepotentials prognostizierter Einnahmen. Diese Differenzierung ist auch der Richtlinie über die Gewährung von Zuwendungen zur Förderung des Next Generation Access-Breitbandausbaus in Sachsen-Anhalt (NGA-RL LSA) Runderlass (RdErl.) der Staatskanzlei (StK) vom 27.10.2015 zu entnehmen. Unter Nummer 2 wird ausgeführt, dass Projekte gefördert werden, die zur flächendeckenden Versorgung mit NGA-Zugangsnetzen führen. Zuwendungsfähig sind nach Nummer 2.1 die Wirtschaftlichkeitslücke, nach Nummer 2.2 das Betreibermodell und nach Nummer 2.3 Planungsleistungen zur Erstellung von Machbarkeitsuntersuchungen und Planungsleistungen in Anlehnung an die HOAI. Weiter wird ausgeführt, dass die Planungsleistungen nach Nummer 2.3 durch die vom Land Sachsen-Anhalt zertifizierten Breitbandberatungsunternehmen zu erbringen sind. Die Antragstellerin gehört zu den fünf Breitbandberatungsunternehmen, die im Rahmen eines europaweiten Vergabeverfahrens im ersten Quartal 2015 die Zertifizierung für die Breitbandberatung in Sachsen-Anhalt erhalten haben. Im Ergebnis des Vergabeverfahrens wurde zwischen der StK und den zertifizierten Breitbandberatungsunternehmen am 21.05.2015 eine Rahmenvereinbarung geschlossen. Im RdErl. der StK vom 27.10.2015 sind die Grundsätze für den Einsatz zertifizierter Breitbandberatungsunternehmen im Rahmen der Umsetzung des Next Generation Access (NGA)-Breitbandausbaus in Sachsen-Anhalt unter Nummer 2 aufgeführt. Danach gehören u. a zu deren Aufgaben, die Planungs- und Prüfungsleistungen zur Vorbereitung, Durchführung und technischen Abnahme sowie beratende Begleitung von Projekten des geförderten NGA-Breitbandausbaus zu erbringen. Des Weiteren soll nach Äußerungen des Antragsgegners die Vergabe der Umsetzungsphase zum Breitbandausbau im Landkreis … in Form einer Konzessionsvergabe erfolgen. Diese sei aktuell in Vorbereitung. Ein Vertrag einer Gemeinde über die Errichtung und den Betrieb eines Breitbandnetzes in einem strukturschwachen Gebiet, bei dem der Auftragnehmer nach Errichtung des Kabelnetzes das ausschließliche Nutzungsrecht behält und die Begründung von Vertragsverhältnissen über breitbandige Kundenanschlüsse allein durch den Auftragnehmer erfolgt, stellt eine Dienstleistungskonzession dar. Alle weiteren Planungsleistungen sind von der Dienstleistungskonzession eingeschlossen. Dem Antrag auf Akteneinsicht konnte aus den oben dargestellten Erwägungen heraus ebenfalls nicht entsprochen werden. III. Kosten Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 1 i. V. mit Abs. 3 Satz 1 GWB. Nach dieser Vorschrift hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Vor diesem Hintergrund ist die Antragstellerin als unterlegen anzusehen, da sie mit ihrem Vorbringen nicht durchgedrungen ist. Ausgehend von der für die Vergabekammern geltenden Gebührentabelle des Landes Sachsen-Anhalt beträgt die Höhe der Verfahrensgebühr vor der Vergabekammer (§ 128 Abs. 2 Satz 1 GWB) aufgrund der Kostenschätzung des Antragsgegners hier … Euro. Zu den fälligen Gebühren addieren sich Auslagen nach § 128 GWB i. V. m. § 10 Verwaltungskostengesetz des Landes Sachsen-Anhalt in Höhe von … Euro hinzu. Die Höhe der Gesamtkosten für das Hauptsacheverfahren beläuft sich demnach auf … Euro, gemäß § 128 Abs. 1 Satz 1 GWB. Die Antragstellerin hat nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses den Betrag in Höhe von … Euro unter Verrechnung des bereits gezahlten Vorschusses in Höhe von 2.500,00 Euro unter Verwendung des Kassenzeichens 3300-… auf das Konto 810 015 00 bei der Landeshauptkasse Sachsen-Anhalt, Deutsche Bundesbank Magdeburg, IBAN DE 218 100 000 000 810 015 00, BIC MARKDEF1810 einzuzahlen.