3 VK LSA 23/16, 3 VK LSA 24/16, 3 VK LSA 25/16

1. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, erneut in die Angebotswertung einzutreten und diese unter Berücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin und der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen. 2. Kosten werden nicht erhoben. 3. Der Antrag festzustellen, dass die Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter im vorliegenden Verfahren notwendig ist, wird abgelehnt. I. Mit der Veröffentlichung am ... im Ausschreibungsblatt für Sachsen-Anhalt schrieb die Antragsgegnerin im Wege der Öffentlichen Ausschreibung auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) das Bauvorhaben, Straßenbau und Straßenbeleuchtung auf der ... in ..., Vergabe-Nummer: ..., aus. Die Angebotseröffnung war auf den 12. April 2016, 11:00 Uhr, Ort: Zentrale Vergabestelle, ... festgelegt worden. Art und Umfang der Bauleistungen sind unter Buchstabe f) der Veröffentlichung wie folgt unterteilt: Los 1 - Straßenbau und Straßenbeleuchtung, Los 2 - Schmutz- und Regenwasserkanal und Los 3 - Trinkwasserleitung. Die Nachweise zur Eignung der Bieter hat die Antragsgegnerin unter Buchstabe u) der Veröffentlichung und in Ziffer 8.1 der Bewerbungsbedingungen bekanntgegeben. Danach haben präqualifizierte Unternehmen den Nachweis der Eignung durch den Eintrag in die Liste des Vereins für die Präqualifikation von Bauunternehmen (Präqualifikationsverzeichnis) zu führen. Bei Einsatz von Nachunternehmen ist auf Verlangen nachzuweisen, dass die vorgesehenen Nachunternehmen präqualifiziert sind oder die Voraussetzung für die Präqualifikation erfüllen. Nicht präqualifizierte Unternehmen haben zum Nachweis der Eignung mit dem Angebot das ausgefüllte Formblatt „Eigenerklärung zur Eignung" vorzulegen. Bei Einsatz von Nachunternehmen sind auf gesondertes Verlangen die Eigenerklärungen auch für diese abzugeben, es sei denn, die Nachunternehmen sind präqualifiziert. In diesem Fall reicht die Angabe der Nummer, unter der die Nachunternehmen in der Liste des Vereins für Präqualifikation von Bauunternehmen (Präqualifikationsverzeichnis) geführt werden. Gelangt das Angebot in die engere Wahl, sind die Eigenerklärungen (auch die der Nachunternehmen) auf gesondertes Verlangen durch Vorlage der in der Eigenerklärung zur Eignung genannten Bescheinigungen zuständiger Stellen zu bestätigen. Darüber hinaus verlangte die Antragsgegnerin vom Bieter zum Nachweis seiner Sachkunde weitere Angaben gem. § 6 Abs. 3 Nr. 3 VOB/A. Im Formblatt - Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes - sind unter Buchstabe C) die Anlagen aufgeführt, die so weit erforderlich, ausgefüllt mit dem Angebot einzureichen sind. Diese waren das Angebotsschreiben, die Leistungsbeschreibung, Eigenerklärung zur Eignung, Nachunternehmerleistungen, Erklärung Bieter-Arbeitsgemeinschaft, TBA Bl. SiGeKo Bietererklärung zum SiGeKo, Erklärung zu den §§ 10, 12 und 13 LVG LSA sowie zur Handwerksrolle, Formblatt 223 und Formblatt 221 oder 222. Als Kriterium für die Wertung der Hauptangebote gemäß § 16 Abs. 6 Nr. 3 VOB/A ist von der Antragsgegnerin unter Ziffer 6 der -Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes- der Preis als alleiniges Wertungskriterium benannt. Nebenangebote hat die Antragsgegnerin ausweislich Buchstabe j) der Bekanntmachung als auch Ziffer 5 der -Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes- nicht zugelassen. Entsprechend den Besonderen Vertragsbedingungen hat die Antragsgegnerin in Ziffer 8 für die Lose 1 bis 3 getrennte Rechnungslegung aufgeführt: Leistungen gemäß Los 1 im Namen und auf Rechnung für die ..., Los 2 im Namen und auf Rechnung für die ... und Los 3 im Namen und auf Rechnung für die ... . Zum Submissionstermin lagen 5 Hauptangebote vor. Die Antragstellerin legte zum Submissionstermin ein Hauptangebot in Höhe von ... Euro brutto bei der Antragsgegnerin vor und belegte damit nach rechnerischer Prüfung der Angebote preislich den ersten Platz. Entsprechend den Angaben in Ziffer 6 des Angebotsschreibens ist die Antragstellerin unter der PQ-Nummer ... präqualifiziert. Mit Vermerk vom 13. April 2016 stellte die Antragsgegnerin die Eignung der Antragstellerin aufgrund des Nachweises der Präqualifikation fest. Entsprechend dem Entscheidungsvorschlag über den Zuschlag vom 11.Mai 2016 solle der Gesamtauftrag auf das Hauptangebot der Antragstellerin erteilt werden. Ausschlaggebend wäre der Preis. Die Eignung der Antragstellerin wurde nochmals bestätigt. In der Anlage zum Entscheidungsvorschlag wurde bemerkt, dass in einigen Positionen … bzw. ... Euro für Stundenlohnarbeiten von der Antragstellerin angegeben wurden. Dies widerspräche der mit dem Angebot abgegebenen Tariftreueerklärung gem. § 10 LVG LSA. Konkrete Angaben zu den Positionen sind in den Vergabeunterlagen nicht dokumentiert. Weiter enthalten die Vergabeunterlagen eine Ergänzung der ... ohne Datum zum Vergabevorschlag der Antragsgegnerin. Der Ergänzung ist zu entnehmen, dass die Antragstellerin zu ausgewählten Positionen zur Aufklärung aufgefordert wurde. Im Ergebnis der von der Antragstellerin vorgelegten Erläuterungen befand die ... das Angebot der Antragstellerin durchaus für wertbar und befürwortete die Vergabe auf deren Angebot. Mit Stellungnahme vom 26. Mai 2016 beanstandete das Rechnungsprüfungsamt der Antragsgegnerin die Positionen ..., … - Stundenlohnarbeiten Schachtmeister und die Positionen ..., ... Rohrlegehelfer, die mit ... Euro/h bzw. ... Euro/h verpreist wurden. Die Erläuterungen der Antragstellerin widersprächen dem Formblatt 221 (Preisermittlung bei Zuschlagskalkulation) und der Erklärung zur Tariftreue und Entgeltgleichheit gem. § 10 LVG LSA. Das Angebot wäre gem. § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. g und Abs. 6 Nr. 2 VOB/A auszuschließen. Mit Schreiben vom 14. Juli 2016 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin gemäß § 19 Abs. 1 LVG LSA, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werde, da es gem. § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. g und Abs. 6 Nr. 2 VOB/A auszuschließen war. Es sei beabsichtigt, der Fa. ..., den Zuschlag zu erteilen. Mit Schreiben vom 14. Juli 2016 rügte die Antragstellerin die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes und legte gegenüber der Antragsgegnerin Widerspruch gegen diese Entscheidung ein. Zur Begründung führte die Antragstellerin aus, dass sie seit 25 Jahren ein leistungsfähiges, zuverlässiges und zertifiziertes Unternehmen sei. Im vorliegenden Angebot habe sie keine vorsätzlich unzutreffenden Erklärungen in Bezug auf Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit abgegeben. Sie forderte die Antragsgegnerin auf, diesen Ausschlussgrund näher zu erläutern. Die Antragstellerin führte weiter an, dass gem. § 14 LVG LSA die Kalkulation des Angebotes erst zu überprüfen wäre, wenn es um mehr als 10 v.H. vom nächsthöheren Angebot abweicht. Zu den Preisen in den Positionen …, …, ... und ... erläuterte sie, dass im Unternehmen keine Rohrlegehelfer und Schachtmeister angestellt sind und in unregelmäßigen Abständen Praktikanten zur Erlangung von beruflichen Erfahrungen eingesetzt werden. Die Antragsgegnerin half der Beanstandung der Antragstellerin nicht ab und legte der 3. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt am 26. Juli 2016 die Vergabeunterlagen vor. Von der Vergabekammer nachgeforderte Unterlagen übergab die Antragsgegnerin am 29. Juli 2016. Die Antragstellerin beantragt, 1. ihr Angebot in der Wertung zu belassen, 2. die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um die Rechtsverletzung zu beseitigen, 3. festzustellen, dass die Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter im vorliegenden Verfahren notwendig ist, 4. die Gewährung von Akteneinsicht. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen. Aus Sicht der Antragsgegnerin sei die Wertung der Angebote ordnungsgemäß durchgeführt worden. Das Vergabeverfahren sei nicht zu beanstanden. II. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig. Gemäß § 19 Abs. 3 des Gesetzes über die Vergabe öffentlicher Aufträge in Sachsen-Anhalt (Landesvergabegesetz - LVG LSA vom 19. November 2012, veröffentlicht im GVBl. LSA Nr. 23/2012, ausgegeben am 30. November 2012) ist die 3. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich und sachlich zuständig. Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 2 Abs. 1 LVG LSA. Der maßgebliche Gesamtauftragswert von 150.000 Euro bei Bauleistungen gemäß § 19 Abs. 4 LVG LSA ist überschritten. Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie hat durch die Abgabe eines Angebotes ihr Interesse am betreffenden Auftrag hinreichend bekundet. Die Antragstellerin hat die von ihr behaupteten Verstöße gegen die Vergabevorschriften im Sinne von § 19 Abs. 1 und 2 LVG LSA gerügt. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist begründet, da die Antragstellerin eine Verletzung ihrer Rechte im Sinne von § 19 Abs. 2 Satz 4 geltend machen kann. Das streitbefangene Wertungsergebnis ist rechtswidrig, da das Vergabeverfahren Verstöße gegen § 7 und § 14 LVG LSA sowie § 2, § 16, § 19 und § 20 VOB/A aufweist. Gemäß § 7 Abs. 1 LVG LSA hat der öffentliche Auftraggeber vor Erteilung des Zuschlags zu prüfen, ob die Bieter die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen. Entsprechend § 2 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A werden Bauleistungen an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen zu angemessenen Preisen in transparenten Vergabeverfahren vergeben. Danach ist der Auftraggeber entsprechend § 16 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A verpflichtet, die Eignung der Bieter zu prüfen. Dabei sind anhand der vorgelegten Nachweise die Angebote der Bieter auszuwählen, deren Eignung die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen notwendigen Sicherheiten bietet. Fachkundig ist der Bieter, der über die für die Vorbereitung und Ausführung der jeweiligen Leistung notwendigen technischen Kenntnisse verfügt. Leistungsfähig ist der Bieter, der über das für die fach- und fristgerechte Ausführung notwendige Personal und Gerät verfügt und die Erfüllung seiner Verbindlichkeiten erwarten lässt. Zuverlässig ist ein Bieter, der seinen gesetzlichen Verpflichtungen - auch zur Entrichtung von Steuern und sonstigen Abgaben - nachgekommen ist und der aufgrund der Erfüllung früherer Verträge eine einwandfreie Ausführung einschließlich Erfüllung der Mängelansprüche erwarten lässt. Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit sind bei Öffentlicher Ausschreibung im Rahmen der Wertung der Angebote anhand der Angaben in der Präqualifikationsliste oder der Eigenerklärung gem. Formblatt 124 sowie ggf. der weiteren geforderten Nachweise zu bewerten. Die Antragstellerin ist unter der PQ-Nummer ... präqualifiziert. Sie hat damit ihre Eignung nachgewiesen. Das stellt auch die Antragsgegnerin in ihrem Vermerk vom 13. April 2016 und im Entscheidungsvorschlag vom 11. Mai 2016 fest. Sie vermerkt außerdem, dass die in den Vergabeunterlagen geforderten Nachweise zur Eignung vorliegen. Der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin gem. § 16 Abs. 1 Nr.1 lit. g VOB/A ist daher weder begründet noch nachvollziehbar. Die Antragstellerin hat im vorliegenden Vergabeverfahren keine vorsätzlich unzutreffenden Erklärungen in Bezug auf ihre Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit abgegeben. Insofern die Antragsgegnerin die unzutreffenden Erklärungen auf die Tariftreueerklärung nach § 10 LVG LSA abstellt, ist festzuhalten, dass es sich hier um kein Eignungskriterium handelt. Das OLG Düsseldorf hat arbeitnehmerschützende Verpflichtungserklärungen als Eignungskriterium mit Beschluss vom 29.01.2014 (Verg 28/13) für vergaberechtswidrig erklärt. Die Antragstellerin hat außerdem mit Schreiben vom 18. Mai 2016 die Preise zu den Positionen ..., ..., ... und ... nachvollziehbar aufgeklärt. Ein Verstoß gegen die Tariftreue und Entgeltgleichheit oder die Angaben im Formblatt 221 kann durch die Vergabekammer nicht festgestellt werden. Da die Antragstellerin keine Rohrlegerhelfer oder Schachtmeister beschäftigt, können keine der genannten Verstöße vorliegen. Gemäß § 14 Abs. 2 des LVG LSA ist der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, wenn ein Angebot um mindestens 10 v. H. vom nächst höheren Angebot abweicht, die Kalkulation zu überprüfen. Im Rahmen dieser Überprüfung ist der Bieter verpflichtet, die ordnungsgemäße Kalkulation nachzuweisen. Kommt der Bieter dieser Verpflichtung nach Aufforderung des öffentlichen Auftraggebers nicht nach, so ist er vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen. Gemäß § 16 Abs. 6 Nr. 1 VOB/A darf auf ein Angebot mit einem unangemessen hohen oder niedrigen Preis der Zuschlag nicht erteilt werden. Erscheint ein Angebotspreis unangemessen niedrig, so § 16 Abs. 6 Nr. 2 VOB/A, und ist anhand vorliegender Unterlagen über die Preisermittlung die Angemessenheit nicht zu beurteilen, ist in Textform vom Bieter Aufklärung über die Ermittlung der Preise für die Gesamtleistung oder für Teilleistungen zu verlangen, gegebenenfalls unter Festlegung einer zumutbaren Antwortfrist. Bei der Beurteilung der Angemessenheit sind die Wirtschaftlichkeit des Bauverfahrens, die gewählten Lösungen oder sonstige günstige Ausführungsbedingungen zu berücksichtigen. Der Angebotspreis der Antragstellerin weicht weniger als 1 v.H. vom nächst höheren Angebot ab. Bei dieser geringfügigen Abweichung stellt sich der Preis nicht als unangemessen niedrig dar. Ein offenbares Missverhältnis setzt voraus, dass der angebotene Gesamtpreis derart eklatant von dem an sich angemessenen Preis abweicht, dass die Unangemessenheit ohne detaillierte Überprüfung sofort ins Auge fällt (OLG Karlsruhe Az. 15 Verg 4/10 v. 16.06.2010). Der Angebotspreis weicht weniger als 10 % vom nächst höheren Angebotspreis ab, so dass der öffentliche Auftraggeber die Kalkulation des Angebots gemäß § 14 Abs. 2 LVG LSA nicht zu überprüfen hatte. Bei der Prüfung unangemessen hoher oder niedriger Angebotspreise ist ein Abstellen auf die Einzelposten des Angebots unstatthaft. Der Gesamtpreis entscheidet über die Auskömmlichkeit des Angebotes (OLG München, Beschluss vom 25.09.2014 - Verg 10/14). Die Prüfung der Einzelpositionen des Angebotes der Antragstellerin verstößt gegen § 16 Abs. 6 Nr. 2 VOB/A. Die Antragsgegnerin hat die Bauleistungen in 3 Losen ausgeschrieben. Die Vergabe der Lose soll jedoch aufgrund technologischer Abläufe nur gemeinsam an einen Bieter erfolgen. Laut Rechnungsprüfungsamt wurde dazu eine Kooperationsvereinbarung zwischen den ..., der … und der Antragsgegnerin geschlossen. Im Formblatt - Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes - legt die Antragsgegnerin unter Ziffer 4 selbst fest, dass der Zuschlag nur auf Grundlage des Gesamtpreises erfolgen soll. Auch daher kann nur auf den Gesamtpreis abgestellt werden. Weiter hat es die Antragsgegnerin versäumt, der Antragstellerin die Gründe für die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes gemäß § 19 Abs. 2 VOB/A in Textform mitzuteilen. Der erforderliche Antrag wurde von der Antragstellerin mit Schreiben vom 14. Juli 2016 gestellt. Das Vergabeverfahren wurde insgesamt mangelhaft dokumentiert. Gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 VOB/A ist das Vergabeverfahren zeitnah so zu dokumentieren, dass die einzelnen Stufen des Verfahrens, die einzelnen Maßnahmen, die maßgebenden Feststellungen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen in Textform festgehalten werden. Der öffentliche Auftraggeber hat damit alle Verfahrens- und Entscheidungsschritte jeweils zu dokumentieren. Das ist im Sinne des Transparenzgebotes zwingende Voraussetzung für ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren. Diesen Anforderungen genügen die vorgelegten Unterlagen, insbesondere der Vergabevermerk der Auftragsgegnerin vom 19. Juli 2016 nicht. Der interne Schriftverkehr der Antragsgegnerin sowie der Schriftverkehr zwischen Antragstellerin und Antragsgegnerin ist lückenhaft. Die Stellungnahme des Rechnungsprüfungsamtes der Antragsgegnerin vom 26. Mai 2016 zur Wertung der Angebote enthält keine Begründung. Zudem liegt die Kooperationsvereinbarung zwischen den ... , der ... und der Antragsgegnerin nicht den Vergabeunterlagen bei. Zur Herstellung der Rechtmäßigkeit im Sinne des § 19 Abs. 2 LVG LSA ordnet die Vergabekammer an, dass das Vergabeverfahren in den Stand der Angebotsprüfung und -wertung zurückzuversetzen ist. Die durch die Antragstellerin beantragte Akteneinsicht ist aufgrund der Wiederholung der Prüfung und Wertung der Angebote entbehrlich. III. Kosten Die Kostenentscheidung beruht auf § 19 Abs. 5 Satz 4 LVG LSA. Ergibt die Nachprüfung, dass ein Bieter zu Recht das Vergabeverfahren beanstandet hat, sind keine Kosten zu seinen Lasten zu erheben. Der Antrag, festzustellen, dass die Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter im vorliegenden Verfahren notwendig ist, wird abgelehnt. Die Frage der Kostenübernahme für Verfahrensbevollmächtigte ist im § 19 Abs. 5 LVG LSA nicht geregelt. Damit beinhaltet § 19 Abs. 5 LVG LSA keine vergleichbare Kostenregelung wie § 128 Abs. 1 - 4 GWB, der die Kosten des Verfahrens vor den Vergabekammern oberhalb des Schwellenwertes regelt. § 128 Abs. 4 S. 4 GWB erklärt u. a. § 80 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für entsprechend anwendbar, wonach Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwaltes oder eines sonstigen Bevollmächtigten (dort: im Vorverfahren) erstattungsfähig sind, wenn dessen Zuziehung notwendig war. Eine solche Regelung fehlt in § 19 Abs. 5 LVG LSA. Es ist davon auszugehenden, dass dem Gesetzgeber die Regelungen des § 128 Abs. 1 - 4 GWB bekannt waren und er diese Regelungsinhalte bewusst und gewollt nicht mit in das LVG LSA aufgenommen hat. Aus den vorgenannten Gründen wird der o. g. Feststellungsantrag abgelehnt; mangels Rechtsgrundlage im LVG LSA kommt es auf die Notwendigkeit der Zuziehung mithin nicht an. IV. Der ehrenamtliche Beisitzer, ..., hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihm lag dieser Beschluss hierzu vor.