3 VK LSA 45/18

1. Die Antragsgegnerin wird angewiesen, erneut in die Angebotswertung einzutreten und diese unter Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin und der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen. 2. Kosten werden nicht erhoben. I. Mit der Veröffentlichung am 19. April 2018 im eVergabe-Portal schrieb die Antragsgegnerin im Wege der Öffentlichen Ausschreibung auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) das Bauvorhaben, Streckenbau zwischen AS Zentrum und AS…, Vergabe-Nr … aus. Gemäß Buchstabe u) der Auftragsbekanntmachung war mit dem Angebot die Urkalkulation einzureichen. Ausweislich Nr. 6 des Formblattes - Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes - ist der Preis als alleiniges Zuschlagskriterium festgelegt worden. Entsprechend Nr. 1 der Teilnahmebedingungen hatte der potenzielle Bieter die Pflicht, die Vergabestelle unverzüglich vor Angebotsabgabe in Textform darauf hinzuweisen, wenn die Vergabeunterlagen nach seiner Auffassung Unklarheiten, Unvollständigkeiten oder Fehler enthielten. Die Positionen 01.00.0015, 01.00.0016, 01.00.0017 und 01.00.0018 des Leistungsverzeichnisses belaufen sich jeweils auf die zu erbringende Leistung „Asphalt fräsen“ mit folgendem Leistungstext: “Asphalt fräsen und Fräsgut aufnehmen ... Fräsasphalt (Verwertungsklasse A nach RuVA- StB) der Verwertung nach Wahl des AN zuführen.“ In der den Vergabeunterlagen beigefügten Baubeschreibung heißt es auf Seite 9 unter dem Punkt 1.1.1.3. „Unterbau, vorhandener Oberbau“: „Zur Untersuchung des Straßenaufbaus liegt ein Untersuchungsbericht zum gebundenen Fahrbahnaufbau sowie zur Schadstoffbelastung der einzelnen Asphaltschichten vor. Die Fahrbahn der … ist nicht PAK-belastet (Verwertungsklasse A nach RuVA-Stb, Abfallschlüssel-Nr. 17 03 02).“ Der Bericht über die Untersuchungen zu der Asphaltbefestigung des betroffenen Bauabschnitts war nur teilweise Bestandteil der Vergabeunterlagen. Nicht Bestandteil der Vergabeunterlagen war insbesondere der Teil des Untersuchungsberichts, aus dem die Erweichungspunkte Ring und Kugel des vorhandenen bituminösen Aufbaus hervorgehen. Zum Eröffnungstermin am 06. Juni 2018 lagen fünf Angebote vor. Das Angebot der Antragstellerin war mit einer geprüften Angebotsendsumme i. H. v … Euro das preisgünstigste Angebot. Der Angebotsendpreis des nächstplatzierten Bieters lag mit ca. 7,2 v. H. darüber. Aus den jeweiligen Vermerken der Angebotsprüfung geht nach Nr. 2.4 hervor, dass nach rechnerischer Prüfung das Angebot der Antragstellerin sowie das Angebot der zweitplatzierten Bieterin für eine Auftragserteilung in Betracht kommen sollen. Weiterhin ist den Vermerken zu beiden Angeboten unter Nr. 3 jeweils zu entnehmen, dass im Preisspiegel überhöhte bzw. untersetzte Einheitspreise (Mischkalkulation) festgestellt worden seien. Aufgrund dieser Unklarheiten bzw. um den Verdacht der Mischkalkulation auszuschließen, wurden die Antragstellerin und die Zweitplatzierte mit Schreiben vom 11. Juni 2018 zur Aufklärung der betreffenden Positionen aufgefordert. Die streitbefangenen Positionen 01.00.0015 - 01.00.0018 „Asphalt fräsen“ waren als Einzelpositionen Bestandteil der jeweiligen Aufklärung. Mit Schreiben vom 15. Juni 2018 klärte die Antragstellerin die von der Antragsgegnerin geforderten Positionen auf. Für die Positionen 01.00.0015 - 01.00.0018 „Asphalt fräsen“ teilte sie mit, dass diese auskömmlich kalkuliert seien und die geringen Einheitspreise aus einer ihr gewährten Fräsrückvergütung von ... Euro/to im Mischwerk resultierten. Das von der Antragsgegnerin beauftragte Ingenieurbüro stellte bei der Überprüfung der Kalkulation hinsichtlich der aufgeklärten Positionen „Asphalt fräsen“ fest, dass die Antragstellerin für die Annahme des Fräsgutes Kriterien in ihrer Kalkulation angenommen habe. Neben den Kriterien teer- und asbestfrei, welche der Baubeschreibung zu entnehmen seien (Verwertungsklasse A nach RuVA-StB, Abfallschlüssel 170302), sei als weiteres Kriterium für diese Kalkulationspositionen „Erweichungspunkt Ring und Kugel i.M. nicht höher als 70°C“ durch die Antragstellerin angegeben worden. Entsprechend dem Untersuchungsbericht lägen die Erweichungspunkte Ring und Kugel im vorliegenden Abschnitt zwischen 58,8°C und 78,4°C. Dieser Teil des Untersuchungsberichts sei jedoch nicht Bestandteil der Vergabeunterlagen gewesen. Im Ergebnis der Prüfung des Angebots der Antragstellerin schlussfolgert die Antragsgegnerin, dass ein Angebot mit Bedingungen, Erweichungspunkt Ring und Kugel i.M. < 70°C, keine im Hinblick auf den Untersuchungsbericht zweifelsfreie und eindeutige Preisbildung erkennen lasse. Es seien in mehreren Positionen preisrelevante Annahmen getroffen worden, die sich nicht aus den Vergabeunterlagen ergeben. Entsprechend Nr. 1 der Teilnahmebedingungen habe die Antragstellerin die Vergabestelle bei Unklarheiten informieren müssen. Durch Einsichtnahme in den Untersuchungsbericht hätten sie feststellen können, dass nicht alle Erweichungswerte unter 70°C lägen. Dem Vermerk Angebotsprüfung zum Angebot der Antragstellerin ist unter Nr. 1.5. - Formale Prüfung - zu entnehmen, dass Eintragungen des Bieters (Preise, Erklärungen) nicht zweifelsfrei seien. Des Weiteren ist unter Nr. 4 - Technische Prüfung - aufgeführt, dass das Angebot nicht den Ausschreibungsunterlagen entspreche. Durch die Antragsgegnerin wurden die jeweiligen Eintragungen im Vermerk wie folgt begründet: „Bedingungen bei der Fräsgutrückerstattung in den OZ 01.00.0015 bis 01.00.0018 (siehe Angebotskalkulation im Angebot des Bieters)“. Mit Schreiben vom 26. Juni 2018 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot ausgeschlossen werde, da Eintragungen (Preise, Erklärungen) nicht zweifelsfrei seien und die Antragstellerin preisrelevante Annahmen zu den Positionen 01.00.0015 bis 01.00.0018 getroffen habe, die sich nicht aus den Vergabeunterlagen ergeben. Mit Schreiben vom 28. Juni 2018 beanstandete die Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebots. Sie führte aus, dass die durch die Antragsgegnerin vorgebrachten Ausschlussgründe nicht geeignet seien, den Ausschluss ihres Angebots zu rechtfertigen. Sie erklärte nochmals, dass die angebotenen Einheitspreise der streitgegenständlichen Leistungspositionen vollständig seien und allein für diese ständen. Die Leistung werde zu dem angebotenen Preis ausgeführt. Die Annahme der Antragsgegnerin, Eintragungen (Preise, Erklärungen) seien nicht zweifelsfrei, sei damit unzutreffend. Ebenfalls führte sie aus, keine preisrelevanten Annahmen getroffen zu haben. Auch führe die Antragsgegnerin in ihrer Mitteilung zum Ausschluss des Angebots keinerlei Begründung auf. Der Ausschluss ihres Angebots dürfe sich nicht auf die interne Kalkulation stützen. Die interne Kalkulationsgrundlage sei nicht Vertragsgrundlage. Da der Beanstandung nicht abgeholfen wurde, hat die Antragsgegnerin die Vergabeakten mit Schreiben vom 04. Juli 2018 der 3. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt zur Nachprüfung übergeben. Die Antragstellerin beantragt, das Vergabeverfahren in einen vergaberechtskonformen Zustand zu versetzten, indem ihr Angebot erneut der Wertung zuzuführen ist. Der Antragsgegnerin beantragt, den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen. Aus Sicht der Antragsgegnerin sei die Prüfung und Wertung der Angebote ordnungsgemäß durchgeführt worden. II. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig. Gemäß § 19 Abs. 3 des Gesetzes über die Vergabe öffentlicher Aufträge in Sachsen-Anhalt (Landesvergabegesetz - LVG LSA vom 19. November 2012, veröffentlicht im GVBl. LSA Nr. 23/2012, ausgegeben am 30.11.2012) ist die 3. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich und sachlich zuständig. Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 2 Abs. 1 LVG. Der voraussichtliche Gesamtauftragswert von 150.000 Euro netto bei Bauleistungen gemäß § 19 Abs. 4 LVG LSA ist überschritten. Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie hat durch die Abgabe eines Angebots ihr Interesse am betreffenden Auftrag hinreichend bekundet. Die Antragstellerin hat die Nichteinhaltung der Vergabevorschriften im Sinne von § 19 Abs. 1 und 2 LVG LSA beanstandet. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist begründet, da sie eine Verletzung ihrer Rechte im Sinne von § 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA geltend machen kann. Das streitbefangene Wertungsergebnis ist rechtswidrig, da das Vergabeverfahren Verstöße gegen § 16 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3, § 16 c Abs. 1 und § 16 d Abs. 1 i. V. m. § 14 LVG LSA VOB/A aufweist. Für die Kammer ist anhand der vorliegenden Vergabeakte nicht zweifellos erkennbar, auf welche Rechtgrundlage sich die Antragsgegnerin bei dem Ausschluss des Angebots der Antragstellerin stützt. Die von der Antragsgegnerin vorgebrachten Ausschlussgründe rechtfertigen nicht den Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin. Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin unzutreffend mitgeteilt, dass ihr Angebot von der Wertung auszuschließen sei, da von ihr vorgenommene Eintragungen (Preise, Erklärungen) nicht zweifelsfrei seien und sie preisrelevante Annahmen zu den OZ 01.00.0015 bis 01.00.0018 getroffen habe, die sich nicht aus den Vergabeunterlagen ergeben. Nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A sind Angebote auszuschließen, bei denen Änderungen an den Vergabeunterlagen durch den Bieter vorgenommen worden sind. Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen müssen zweifelsfrei sein. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin entspricht das Angebot der Antragstellerin den Ausschreibungsunterlagen. Die Preisangaben der Antragstellerin in den vorgenannten Positionen erfolgten unter den in den Vergabeunterlagen durch die Antragsgegnerin vorgenommenen Erläuterungen. Aus der Angebotskalkulation ist nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin eine vom Leistungsverzeichnis abweichende Leistung kalkuliert hat und auch durchzuführen beabsichtigt. Es liegen auch keine widersprüchlichen Erklärungen mit dem Hinweis „Erweichungspunkt Ring und Kugel i.M. nicht höher als 70°C“ in der Kalkulation der Antragstellerin vor. Die Antragstellerin hat die Leistung entsprechend den Vergabeunterlagen kalkuliert. Sie hat die betreffenden Positionen verpreist und beabsichtigt, die Leistung gemäß Leistungsbeschreibung auszuführen. Die Antragstellerin ist bei ihrer Kalkulation von gängigen Werten ausgegangen und hat die Preise entsprechend kalkuliert. Eine Änderung der Vergabeunterlagen hat sie nicht vorgenommen. Aus dem Angebot der Antragstellerin und der Kalkulation ergibt sich kein Widerspruch. Ebenso hat die Antragstellerin ein Angebot abgegeben, welches zweifelsfrei ist und hat diesem Angebot den Inhalt der Vergabeunterlagen unverändert zugrunde gelegt. Änderungen an ihren Eintragungen hat die Antragstellerin nicht vorgenommen. Das Angebot der Antragstellerin entspricht den ausgeschriebenen Leistungen und den sonstigen Vergabeunterlagen. Ungeachtet dessen lässt die Angabe der Antragstellerin in ihrer Kalkulation nach Auffassung der Kammer eine Überschreitung der Einzelwerte des Erweichungspunktes Ring und Kugel zu. Es handelt sich mutmaßlich um einen Mittelwert, was aus der Abkürzung im Text der Kalkulation der Antragstellerin hervorgeht („i.M.“). Ein Angebotsausschluss gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A kommt somit nicht in Betracht. Gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. § 13 Abs. Nr. 3 VOB/A sind Angebote auszuschließen, die nicht die geforderten Preise enthalten. Einheitspreise, die einer unzulässigen Mischkalkulation und demnach einer unvollständigen Preisangabe im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A entsprechen, konnten durch die Antragsgegnerin nicht nachgewiesen werden. Die Antragsgegnerin hat die Aufklärung unter Verdacht der Mischkalkulation vorgenommen. Die Antragstellerin hat im Rahmen der Aufklärung die Gründe für die angebotenen Preise der streitbefangenen Positionen „Asphalt fräsen“ dargelegt. Die Antragsgegnerin hat bei der Bewertung der Aufklärung nicht festgestellt bzw. nicht dokumentiert, dass vergaberechtswidrige Mischkalkulationspreise im Angebot der Antragstellerin vorliegen. Eine Verschiebung von Preisbestandteilen hat nicht stattgefunden bzw. konnte die Antragsgegnerin nicht nachweisen. Der Vergabeakte ist ebenso nicht zu entnehmen, dass für die Antragsgegnerin die Kalkulation nicht nachvollziehbar sei. Die Preisangaben stimmen mit der vorgelegten Kalkulation überein. Ein zwingender Ausschluss des Angebots aufgrund unvollständiger Preisangaben im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. § 13 Abs. Nr. 3 VOB/A scheidet ebenfalls aus. Die Regelungen zu den einzelnen Ausschlussgründen des § 16 Abs. 1 VOB/A sind abschließend und bieten dem Auftraggeber keinen Ermessenspielraum in Form einer erweiternden Auslegung. Zugleich kommt ein Ausschluss des Angebots der Antragstellerin im Rahmen der technischen Prüfung gemäß § 16 c Abs. 1 VOB/A nicht in Betracht. Nach § 16c Abs. 1 VOB/A sind die nicht ausgeschlossenen Angebote geeigneter Bieter auf die Einhaltung der gestellten Anforderungen, insbesondere in rechnerischer, technischer und wirtschaftlicher Hinsicht zu prüfen. Die von der Antragsgegnerin im Rahmen der technischen Prüfung festgestellten Angaben der Antragstellerin in der Kalkulation rechtfertigen ebenfalls keinen Ausschluss des Angebots der Antragstellerin nach dieser Rechtsgrundlage. Dem Vergabevermerk zum Angebot der Antragstellerin ist unter Nr. 4 - Technische Prüfung - zu entnehmen, dass das Angebot nicht den Ausschreibungsunterlagen entspreche, da es eine Bedingung bei der Fräsrückguterstattung in den Pos. 01.00.0015 bis 01.00.0018 enthalte. Der Hinweis in der Kalkulation der Antragstellerin „Erweichungspunkt Ring und Kugel i.M. nicht höher als 70°C“ ist keine Bedingung für die auszuführende Leistung. Die Antragstellerin hat eine praxisübliche Annahme getroffen und ihre Einheitspreise somit kalkuliert. Sie ist im Fall der Auftragserteilung an die angebotenen Einheitspreise gebunden. Soweit sich die Antragstellerin mit ihrer Annahme, dass die Erweichungspunkte Ring und Kugel des Fräsgutes im Mittelwert nicht höher als 70°C seien, verkalkuliert haben sollte, wirkt sich dies zu ihren Lasten aus. Derjenige der aufgrund einer für richtig gehaltenen, in Wirklichkeit aber nichtzutreffenden Berechnungsgrundlage einen bestimmten Angebotspreis ermittelt, trägt das Risiko, dass seine Kalkulation zutrifft (VK Rheinland-Pfalz Beschluss vom 10.02.2011 - VK 1-53/10). Die vergaberechtlichen Vorschriften enthalten keine Regelungen für die Preiskalkulation des Bieters. Es steht einem Bieter grundsätzlich frei, wie er seine Preise kalkuliert. Die Angebotskalkulation wird nicht Vertragsbestandteil und somit kann sich die Antragsgegnerin auch nicht auf Erläuterungen in der Kalkulation stützen. Es handelt sich um interne Kalkulationsgrundlagen, da sie keinen Niederschlag im Vertragstext finden (OLG Naumburg, Beschluss vom 22.09.05 - 1 Verg 7/05). Der Teil des Untersuchungsberichts zum gebundenen Fahrbahnaufbau, aus dem die unterschiedlichen Erweichungspunkte des Fräsgutes (zwischen 58,8°C und 78,4°C) hervorgehen, war nicht Bestandteil der Vergabeunterlagen. Den Bietern wurde lediglich mitgeteilt, dass die Verwertung des Fräsasphalts gemäß Leistungsbeschreibung nach Wahl des Auftragnehmers erfolgen solle und der Unterbau und vorhandene Oberbau der Verwertungsklasse A nach RuVA-StB, Abfallschlüssel 17 03 02 entsprächen. Die Antragstellerin hat die gestellten Anforderungen, welche aus den Vergabeunterlagen hervorgehen, eingehalten. Wenn preisrelevante Annahmen durch den Bieter getroffen wurden, die sich nicht aus den Vergabeunterlagen ergeben, muss sich das die Antragsgegnerin zurechnen lassen, da sie die Leistung ungenügend beschrieben hat. Sie hätte, soweit sie von Bedeutung sind, diese für die Preisermittlung notwendigen Umstände den Vergabeunterlagen beifügen müssen. Die Antragstellerin musste auch nicht das Vergabeverfahren vor Angebotsabgabe beanstanden, da für sie keine Unklarheiten bestanden. Der Ausschluss des Angebots ist ebenfalls im Hinblick auf die Prüfung der Angemessenheit der Preise gem. § 16 d Abs. 1 Nr. 1 und 2 i. V. m § 14 LVG LSA nicht gerechtfertigt. Hier ist auf den Gesamtpreis des Angebots und nicht auf einzelne Positionen des Leistungsverzeichnisses abzustellen. Der Gesamtpreis des Angebotes der Antragstellerin war nicht unangemessen niedrig. Der Angebotspreis der Antragstellerin weicht mit ca. 7,2 v. H. vom nächsthöheren Angebot ab, so dass von einem unangemessenen niedrigen Preis nicht gesprochen werden kann. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen wurde das Angebot der Antragstellerin vergaberechtswidrig ausgeschlossen. Zur Herstellung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens im Sinne des § 19 Abs. 2 LVG LSA ist es erforderlich, aber auch ausreichend, das Vergabeverfahren in die Wertung der Angebote zurückzuversetzen und diese Wertung unter Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin und der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen III. Kosten Die Kostenentscheidung beruht auf § 19 Abs. 5 Satz 4 LVG LSA. Ergibt die Nachprüfung, dass ein Bieter zu Recht das Vergabeverfahren beanstandet hat, sind keine Kosten zu seinen Lasten zu erheben.