3 VK LSA 73/18

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Die Verfahrenskosten (Gebühren und Auslagen) beziffern sich auf ... Euro. I. Mit der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes am 12. September 2018 schrieb die Antragsgegnerin im Wege der Beschränkten Ausschreibung auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) die Baumaßnahme Energetische Sanierung der ..., 2. BA ... in ..., Los 4: Dach- und Fassadenverkleidung, aus. Entsprechend Ziffer 5 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes waren Nebenangebote in Verbindung mit einem Hauptangebot zugelassen. Unter Ziffer 5 der Teilnahmebedingungen (Formblatt 212) war hinsichtlich der Nebenangebote Folgendes vorgegeben: 5.1 Soweit an Nebenangebote Mindestanforderungen gestellt sind, müssen diese erfüllt werden; im Übrigen müssen sie im Vergleich zur Leistungsbeschreibung qualitativ und quantitativ gleichwertig sein. Die Erfüllung der Mindestanforderungen bzw. die Gleichwertigkeit ist mit Angebotsabgabe nachzuweisen. 5.2 Der Bieter hat die in Nebenangeboten enthaltenen Leistungen eindeutig und erschöpfend zu beschreiben; die Gliederung des Leistungsverzeichnisses ist, soweit möglich, beizubehalten. Nebenangebote müssen alle Leistungen umfassen, die zu einer einwandfreien Ausführung der Bauleistungen erforderlich sind. Soweit der Bieter eine Leistung anbietet, deren Ausführung nicht in den Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen oder in den Vergaberegeln geregelt ist, hat er im Angebot entsprechende Angaben über Ausführung und Beschaffenheit dieser Leistung zu machen. 5.3 Nebenangebote sind, soweit sie Teilleistungen (Positionen) des Leistungsverzeichnisses beeinflussen (ändern, ersetzen, entfallen lassen, zusätzlich erfordern), nach Mengenansätzen und Einzelpreisen aufzugliedern (auch bei Vergütung durch Pauschalsumme). 5.4 Nebenangebote, die den Nummern 5.1 bis 5.3 nicht entsprechen, werden von der Wertung ausgeschlossen. Angaben zu Zuschlagkriterien wurden in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes nicht gemacht. Der Preis war somit einziges Wertungskriterium. Zum Eröffnungstermin am 2. Oktober 2018 lagen zwei Hauptangebote und ein Nebenangebot vor. Die Antragstellerin legte zum Eröffnungstermin ein Hauptangebot in Höhe von ..., ... Euro brutto bei der Antragsgegnerin vor. Nach Prüfung und Wertung der Angebote empfiehlt das von der Antragsgegnerin beauftragte Planungsbüro mit Vermerk vom 10. Oktober 2018, den Zuschlag auf das Nebenangebot der Firma ... zu erteilen, da es das wirtschaftlichste sei. Die Antragsgegnerin schließt sich in ihrer Vergabedokumentation dem Vergabevorschlag an. Mit Absageschreiben gemäß § 19 Abs. 1 LVG LSA vom 17. Oktober 2018 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass auf ihr Angebot der Zuschlag nicht erteilt werden könne, da ihr ein wirtschaftlicheres Angebot vorliege. Sie beabsichtige den Zuschlag auf das Nebenangebot der Firma ... zu erteilen. Daraufhin rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 19. Oktober 2018 das Vergabeverfahren. Sie erklärte, dass das Nebenangebot, auf welches der Zuschlag erteilt werden solle, nicht gleichwertig sei. Die Antragsgegnerin überprüfte daraufhin gemeinsam mit dem Planungsbüro nochmals das Nebenangebot. Die Überprüfung habe - so die Antragsgegnerin - ergeben, dass das Nebenangebot der geforderten Leistung entspricht. Die Gleichwertigkeit sei mit Abgabe des Nebenangebotes nachgewiesen worden. Die Antragsgegnerin half der Beanstandung der Antragstellerin nicht ab und legte die Vergabeunterlagen am 3. Dezember 2018 der Vergabekammer zur Prüfung vor. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2018 ist die Antragstellerin durch die Vergabekammer zum Sachverhalt angehört worden. Ihr wurde die Möglichkeit gegeben, hierzu bis zum 18. Dezember 2018 (verlängert bis 31. Dezember 2018) schriftlich Stellung zu nehmen. Insbesondere wies die Vergabekammer die Antragstellerin darauf hin, dass ihr Antrag zwar zulässig sei, jedoch nach derzeitiger Aktenlage unbegründet, da sie keine Verletzung ihrer Rechte im Sinne von § 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA geltend machen könne. Die Antragstellerin habe nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben, es habe ein wirtschaftlicheres Nebenangebot vorgelegen. Nebenangebote seien ohne Mindestanforderungen zugelassen worden. Die Gleichwertigkeit des Nebenangebotes sei nachgewiesen worden. Die Antragstellerin führte in ihrer Stellungnahme vom 27. Dezember 2018 nunmehr ergänzend aus, dass das vorliegende Nebenangebot unter Verstoß gegen § 13 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A zwingend auszuschließen sei. Von den Vorschriften des Leistungsverzeichnisses sei abgewichen worden. Zum Nachweis führt sie mehrere Positionen des Leistungsverzeichnisses auf, in denen das Nebenangebot in der Ausführung abweicht. Auch der von der Antragstellerin zum Nebenangebot befragte ... bestätige, dass das Nebenangebot nicht gleichwertig sei. Einsicht in das Nebenangebot habe sich die Antragstellerin bei der Antragsgegnerin verschafft. Die Antragstellerin erklärte weiter, dass die Erteilung des Zuschlages auf ein Nebenangebot vergaberechtswidrig und damit unzulässig sei. Zuschlagskriterium sei im vorliegenden Verfahren der Preis. Gemäß Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH-Beschluss vom 07.01.2014 - X ZB 15/13) dürften in diesem Fall Nebenangebote nicht berücksichtigt werden. Darüber hinaus seien für eine rechtskonforme Wertung von Nebenangeboten, die den Mindestanforderungen genügen, Zuschlagskriterien zu nennen gewesen. Die Antragstellerin beantragt die Wertung ihres Angebotes und den Ausschluss des Nebenangebotes. Die Antragsgegnerin beantragt den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen. Aus Sicht der Antragsgegnerin sei die Wertung der Angebote ordnungsgemäß durchgeführt worden. Das strittige Nebenangebot sei geprüft und als gleichwertig gemäß § 13 Abs. 2 VOB/A eingestuft worden. Es sei damit das wirtschaftlichste Angebot. II. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig. Gemäß § 19 Abs. 3 des Gesetzes über die Vergabe öffentlicher Aufträge in Sachsen-Anhalt (Landesvergabegesetz - LVG LSA vom 19. November 2012, veröffentlicht im GVBl. LSA Nr. 23/2012, ausgegeben am 30.11.2012) ist die 3. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich und sachlich zuständig. Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 2 Abs. 1 LVG LSA. Der maßgebliche Gesamtauftragswert von 150.000 Euro bei Bauleistungen gemäß § 19 Abs. 4 LVG LSA ist überschritten. Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie hat durch die Abgabe eines Angebotes ihr Interesse am betreffenden Auftrag hinreichend bekundet. Die Antragstellerin hat die von ihr behaupteten Verstöße gegen die Vergabevorschriften im Sinne von § 19 Abs. 1 und 2 LVG LSA gerügt. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist jedoch unbegründet, da sie nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat und damit durch das beanstandete Wertungsergebnis keine Verletzung ihrer Rechte im Sinne von § 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA geltend machen kann. Die Erteilung des Zuschlags auf das Nebenangebot der Firma ... verstößt nicht gegen bestehende Rechtsvorschriften. Die Prüfung und Wertung der Haupt- und Nebenangebote zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots ist gemäß § 8 LVG LSA sowie §§ 13 Abs. 2, 16 d Abs. 1 Nr. 3 VOB/A erfolgt und nicht zu beanstanden. Entsprechend § 13 Abs. 2 VOB/A kann eine Leistung, die von der technischen Spezifikation nach § 7a VOB/A abweicht, angeboten werden, wenn sie mit dem geforderten Schutzniveau in Bezug auf Sicherheit, Gesundheit und Gebrauchstauglichkeit gleichwertig ist. Die Abweichung muss im Angebot eindeutig bezeichnet sein. Die Gleichwertigkeit ist mit dem Angebot nachzuweisen. Im Einzelnen ist dazu festzustellen, dass ein Anspruch auf inhaltliche Bewertung eines Nebenangebotes grundsätzlich nur dann bestehen kann, wenn Nebenangebote zugelassen sind (dies war hier der Fall) und diese den Nachweis der Gleichwertigkeit mit den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses erbringen. Den Bietern obliegt insofern generell bereits bei Angebotsabgabe die Verpflichtung, die in ihren Nebenangeboten enthaltenen Leistungen eindeutig und erschöpfend zu beschreiben. Die Firma ... hat den genannten Nachweis der Gleichwertigkeit mit Abgabe ihres Nebenangebotes geführt. Die Antragsgegnerin war zur eigenständigen Prüfung der Gleichwertigkeit und zur Ausübung ihres Ermessens im Rahmen dieser Prüfung verpflichtet. Das von der Antragsgegnerin beauftragte Ingenieurbüro hat diese Prüfung vorgenommen und dokumentiert. Die Gleichwertigkeit wurde festgestellt. Gemäß § 16 d Abs. 1 Nr. 3 VOB/A soll bei Angeboten, die in die engere Wahl gekommen sind, der Zuschlag auf das Angebot erteilt werden, das unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte, wie z. B. Qualität, Preis, technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Umwelteigenschaften, Betriebs- und Folgekosten, Rentabilität, Kundendienst und technische Hilfe oder Ausführungsfrist als das wirtschaftlichste erscheint. Der niedrigste Angebotspreis allein ist nicht entscheidend. Auch nach § 8 LVG LSA ist der Zuschlag auf das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Die preisliche Beurteilung des Angebots im Rahmen der Prüfung des wirtschaftlichsten Angebotes spielt damit eine maßgebliche Rolle. Hat der Auftraggeber aber Zuschlagskriterien entweder nicht bekannt gemacht oder aber das Kriterium „Wirtschaftlichkeit" genannt, aber nicht näher definiert, darf nur der niedrigste Preis als Wirtschaftlichkeitskriterium angewendet werden (vgl. VK Lüneburg, B. v. 11.11.2008, VgK-39/2008, ibr-online). Die Antragsgegnerin hat in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes keine Zuschlagskriterien benannt. Allerdings hat sie ein Leistungsverzeichnis erstellt und den Vertragsunterlagen beigefügt. Vorliegend verbleibt damit - entsprechend den vergaberechtlichen Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz - als einziges, für alle Bewerber vor Angebotsabgabe gleichermaßen erkennbares Kriterium der Entscheidung für den Zuschlag der niedrigste Angebotspreis. Die Prüfung und Wertung der Haupt- und Nebenangebote zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes erfolgte gemäß den §§ 13 - 16 VOB/A sowie § 8 LVG LSA und ist nicht zu beanstanden. Der Rechtsauffassung der Antragstellerin, die Wertung von Nebenangeboten scheide aus, wenn als Zuschlagskriterium allein der Preis genannt wurde und für Nebenangebote keine Mindestanforderungen benannt sind, wird für das vorliegende Verfahren nicht gefolgt. Denn diese Auffassung der Antragstellerin basiert auf dem von ihr selbst angeführten Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 07.01.2014 (X ZB 15/13). Dieser hat entschieden, dass dann, wenn in einem in den Geltungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen fallenden Vergabeverfahren der Preis das alleinige Zuschlagskriterium ist, Nebenangebote bereits nach dem Inhalt des anzuwendenden nationalen Vergaberechts, unabhängig von sich aus den vergaberechtlichen Richtlinien des Unionsrechts ergebenden Schranken, nicht zugelassen werden dürfen. Das Gericht bezieht sich jedoch ausschließlich auf die national umgesetzten Rechtsgrundlagen der Vergabebestimmungen im Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/18/EG1 (VOB/A-EG) sowie die Vorschriften des GWB und verneint aus diesen - nationalen - Regelungen die Zulässigkeit von Nebenangeboten bei dem Preis als einzigem genannten Zuschlagskriterium. Eine Bezugnahme auf die, insbesondere hinsichtlich der Möglichkeit von Nebenangeboten, abweichenden Vorschriften der Basisparagrafen der VOB/A (Abschnitt 1) sowie eine entsprechende Anwendung der Regelungen des Abschnittes 2 der VOB/A auf Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte ist der Kernaussage des Urteils nicht zu entnehmen. Die diesbezügliche Rechtsprechung für den Oberschwellenbereich, die sich auf die von der VOB/A abweichenden Vorschriften der VOB/A-EG bezieht, kann damit nicht automatisch auf den Unterschwellenbereich ausgedehnt werden. Eine analoge Anwendung dieser Regelungen im Unterschwellenbereich kommt ebenfalls nicht in Betracht, weil keine ungewollte Regelungslücke vorliegt (BGH, Urteil v. 30.08.2011 - Az.: X ZR 55/10). Auch der von der Antragstellerin zitierte BGH-Beschluss sieht weder eine direkte Anwendung der EU-Richtlinie im Unterschwellenbereich vor, noch geht er von einer Regelungslücke aus. Die Vergabekoordinierungsrichtlinie wurde durch die Vergabeverordnung und den dadurch anzuwendenden Abschnitt 2 des Teiles A der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 29. Dezember 2017 (BAnz AT 29.12.2017 B1) für die Vergabe von Bauaufträgen und Baukonzessionen in nationales Recht umgesetzt und gilt bei öffentlichen Bauaufträgen, wenn deren geschätzte Auftragswerte ohne Umsatzsteuer 5.548.000 Euro erreichen oder übersteigen (sog. Oberschwellenbereich). Dieser EU-Schwellenwert wird laut der vorgelegten Kostenermittlung der Antragsgegnerin durch den hier zu vergebenden öffentlichen Bauauftrag aber nicht erreicht. Für die Wertung von Nebenangeboten sind die Basisparagrafen (Abschnitt 1) der VOB/A maßgeblich. Gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 3 VOB/A sind entgegen den Regelungen des § 8 EG Abs. 2 Nr. 3 b VOB/A für Nebenangebote keine Mindestanforderungen vorzugeben. Die Basisparagrafen der VOB/A verpflichten nach wie vor nicht zur Formulierung von Mindestanforderungen für Nebenangebote. Dem Wettbewerbsgrundsatz wird im nationalen Recht dahingehend Rechnung getragen, dass die Nebenangebote gemäß Ziffer 5.1 der Bewerbungsbedingungen nur dann berücksichtigt werden, wenn sie den im Leistungsverzeichnis geforderten Kriterien technisch und wirtschaftlich gleichwertig sind, so dass ein Nebenangebot, welches nicht den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses entspricht, ohnehin nicht gewertet werden darf. Der Ausschluss von Nebenangeboten, die Mindestanforderungen nicht entsprechen (§ 16 EU Nr. 5 VOB/A), ist in den Basisparagrafen der VOB/A ausdrücklich nicht vorgesehen. Die Regelung des § 16 EU Abs. 5 VOB/A ist für Vergaben ab dem Schwellenwert in die VOB/A eingefügt worden. Auch eine Pflicht zur Benennung der Zuschlagskriterien bereits in der öffentlichen Bekanntgabe ist nicht vorgeschrieben. Gemäß § 16 d Abs. 3 VOB/A sind Nebenangebote zu werten, es sei denn, sie sind nicht zugelassen. Damit sind nach dieser Regelung von vornherein solche Nebenangebote nicht der Wertung zugänglich, die der Auftraggeber entweder in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen ausdrücklich nicht zugelassen hat. Sie müssen ausgeschlossen werden. Also müssen Nebenangebote, die nicht eindeutig ausgeschlossen worden sind, bei Vergabeverfahren im Geltungsbereich der Basisparagrafen der VOB/A (Abschnitt 1) grundsätzlich mit gewertet werden. Diese Bestimmung ist zwingend. Entsprechend Ziffer 5.2 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots sind durch die Antragsgegnerin Nebenangebote in Verbindung mit einem Hauptangebot zugelassen worden. Die Ergebnisse der Nebenangebote fließen damit bei deren Annahme in die Wirtschaftlichkeitsprüfung ein. Ebenfalls wird bei der Zulassung von Nebenangeboten außerhalb des Geltungsbereichs des GWB dem Transparenz- bzw. Gleichbehandlungsgebot Rechnung getragen, denn die durch den BGH befürchteten qualitativ minderwertigen Angebote dürfen auch nach den Regelungen der VOB/A nicht gewertet werden. Bei der Zulassung von Nebenangeboten außerhalb des Geltungsbereichs des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen werden die Grundfreiheiten des Primärrechts der Europäischen Union und die Gebote der Gleichbehandlung, Verhältnismäßigkeit und Transparenz gewahrt, wenn in den Vergabeunterlagen vorgegeben wird, dass Ausführungsvarianten eindeutig und erschöpfend beschrieben werden und alle Leistungen umfassen müssen, die zu einer einwandfreien Ausführung der Bauleistung erforderlich sind, und dass bei nicht in Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen oder in den Vergabeunterlagen geregelten Leistungen im Angebot entsprechende Angaben über Ausführung und Beschaffenheit dieser Leistungen zu machen sind (BGH, Urteil vom 30.08.2011 - X ZR 55/10). Dies ist im Vergabeverfahren durch die Antragsgegnerin erfolgt. Dass laut dem Vergabevorschlag der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot in Bezug auf den Preis unter Einbeziehung der gewerteten Nebenangebote erteilt werden soll, stellt damit keinen Verstoß gegen die Vergabevorschriften dar. Die Prüfung des Nebenangebotes in Bezug auf die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses wurde umfassend durch die Antragsgegnerin durchgeführt und dokumentiert. Die Wertung der Angebote durch die Antragsgegnerin entspricht den vergaberechtlichen Grundsätzen des Wettbewerbs und des Transparenzgebotes. Aus den vorgenannten Gründen war daher der Antrag als unbegründet zurückzuweisen. Auf die Tatsache, dass die Antragstellerin vergaberechtswidrig Einsicht in das Nebenangebot erhalten hat, wird hier nicht weiter eingegangen, da der Zuschlag auf das Nebenangebot zu erteilen ist. III. Kosten Die Kostenentscheidung beruht auf § 19 Abs. 5 Satz 1 - 3 LVG LSA. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen, da die Nachprüfung keinen Erfolg i.S.v. § 19 Abs. 5 Satz 4 LVG LSA hatte und die Antragstellerin zu der Amtshandlung Anlass gegeben hat (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG LSA). Kostenfestsetzung Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der 3. Vergabekammer i.V.m. § 19 Abs. 5 Satz 2 LVG LSA i.V.m. § 3 Abs.1 lfd. Nr. 3 und 4 AllGO LSA unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes der Vergabeprüfung. Die Gebühr beträgt mindestens 100,00 Euro, soll aber den Betrag von 1.000,00 Euro nicht überschreiten (§ 19 Abs. 5 Satz 3 LVG LSA i.V.m. § 10 Abs. 1 und 2 VwKostG LSA). Die Gesamtkosten gliedern sich auf in Gebühren in Höhe von ... Euro (§ 19 Abs. 5 S. 3 LVG LSA) und Auslagen in Höhe von ... Euro (§ 14 Abs. 1 VwKostG LSA). Die Einzahlung des Betrages in Höhe von ... Euro hat bis zum 08.02.2019 durch die Antragstellerin unter Verwendung des Kassenzeichens ... auf das Konto bei der ... zu erfolgen. Die ehrenamtliche Beisitzerin, Frau ..., hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihr lag dieser Beschluss hierzu vor.