9 K 203/01

Tenor Das Verfahren wird eingestellt, soweit es in der Hauptsache erledigt ist. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 9/10 und der Beklagte zu 1/10. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1 T a t b e s t a n d : 2 Die Klägerin wendet sich gegen die Heranziehung zu einem Erschließungsbeitrag für die Herstellung der Erschließungsanlage "M. -N. -Weg und Q.--------straße - von B. S.----weg bis X. C. " in B1. -C1. . Das Gebiet wird vom im April 1995 aufgestellten Bebauungsplan Nr. 162 - Q1. - erfasst. Im Juni 1995 schloss die Stadt B1. mit der Firma D. GmbH einen Erschließungsvertrag (Vorfinanzierungsvertrag), in dem die Firma D. die Verpflichtung übernahm, den Ausbau der Q.--------straße und des M. -N. - Weges zunächst auf eigene Kosten vorzunehmen und den Ausbau später mit der Stadt B1. abzurechnen. Nach Herstellung der Entwässerungsanlagen und der Baustraße fiel die Firma D. GmbH in Konkurs. Daraufhin stellte der Bau-, Planungs- und Vergabeausschuss in seiner Sitzung vom 19. August 1997 fest, dass die Maßnahmen "Entwässerungsanlage" und "Baustraße" des M. -N. -Weges und der Q.--------straße - von X. C. bis B. S.----weg - abgeschlossen seien und dass die Stadt den Erschließungsvertrag mit der Firma D. abrechnen und den Eigentümern der restlichen erschlossenen Fläche (Drittanlieger) öffentlich- rechtliche Veranlagungsbescheide zustellen werde. Für den Restausbau schloss die Stadt B1. im September 1997 mit der Firma F. B2. e. G. einen weiteren, dem Vertrag mit der Firma D. GmbH entsprechenden Erschließungsvertrag (Vorfinanzierungsvertrag). Im Dezember 1999 erfolgte die technische Abnahme der Ausbauarbeiten, die entsprechend dem Bauprogramm für die Q.--------straße eine Fahrbahn und beidseitige Gehwege und für den M. -N. - Weg eine niveaugleiche Mischfläche vorsahen. 3 In seiner Sitzung vom 5. September 2000 beschloss der Ausschuss für Stadtentwicklung gemäß § 8 Abs. 5 der Satzung über die Erhebung von Erschließungsbeiträgen in der Stadt B1. vom 20. Juni 1989 (EBS) die Abschnittsbildung in der Q.--------straße vom Alten S.----weg bis zum X. C. und stellte gemäß § 8 Abs. 4 EBS fest, dass die Ausbaumaßnahme M. -N. -Weg und Q.--------straße im vorgenannten Teilstück endgültig fertiggestellt sei. Gleichzeitig legte der Ausschuss fest, dass die Stadt den Erschließungsvertrag mit der Firma F. B2. e. G. abrechnen und den Eigentümern der restlichen erschlossenen Flächen (Drittanlieger) öffentlich-rechtliche Veranlagungsbescheide zustellen werde. 4 Unter dem 9. November 2000 erfolgte die Widmung der den M. -N. -Weg bildenden Straßenlandparzellen sowie der einen Teil der Q.--------straße bildenden Straßenlandparzelle 707. Bereits im Jahre 1993 war die Widmung der weiteren, die Q.--------straße im vorliegenden Abschnitt bildenden Parzelle 139 erfolgt. 5 Mit Bescheid vom 12. Dezember 2000 zog der Beklagte die Klägerin für ihren Miteigentumsanteil (2.232/10.000) an ihrem Grundstück Gemarkung I. , Flur 17, Flurstück 716 zu einem Erschließungsbeitrag in Höhe von 4.618,62 DM heran. Dabei legte er die Grundstücksfläche von 718 m² und einen Beitragssatz von 28,82 DM/m² heran. Letzteren ermittelte er aus dem beitragsfähigen Erschließungsaufwand für den Straßenausbau in Höhe von 217.664,38 DM, dessen Verteilung nach Abzug des 10-prozentigen Stadtanteils auf das Abrechnungsgebiet der erschlossenen Grundstücke in einer Größe von 6.798,33 m² zu dem genannten Beitragssatz von 28,82 DM/m² führte. 6 In ihrem hiergegen erhobenen Widerspruch führte die Klägerin aus, dass der Beklagte zu Unrecht einen Aufwand auf die Anlieger umgelegt habe. Die Kosten, die dadurch entstanden seien, dass die Stadt die Maßnahme nach dem Konkurs der Firma D. GmbH nicht in eigener Verantwortung zu Ende gebracht, sondern einen weiteren Erschließungsvertrag geschlossen habe, seien kein beitragsfähiger Erschließungsaufwand und dürften auf die Anlieger nicht umgelegt werden. Diesen Anliegern gegenüber hätte die Stadt vielmehr die Amtspflicht gehabt, die zum Abschluss der Maßnahme notwendigen Aufträge in eigener Verantwortung zu vergeben und den Aufwand aus der Bürgschaft D. abzudecken. Der Heranziehungsbescheid sei aber auch deshalb rechtswidrig, weil der Erschließungsabschnitt fehlerhaft gebildet worden sei. Es hätte auch die von der Q.-- ------straße abzweigende Straße "Am X. C. ", die wie auch der M. -N. - Weg eine Sackgasse sei, einbezogen werden müssen. 7 Mit Bescheid vom 9. Januar 2001 gab der Beklagte dem Widerspruch teilweise statt und verminderte den Heranziehungsbetrag um 554,23 DM auf 4.064,39 DM; im Übrigen wies er den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte er aus, dass sich die Verminderung des Beitrages um 12 % aus einem Erörterungstermin vor dem Verwaltungsgericht in einem anderen Verfahren ergeben habe, wo zur Sprache gekommen sei, dass noch weitere 3 Parzellen in das Abrechnungsgebiet einzubeziehen seien. In diesem Termin habe sich aber auch ergeben, dass sowohl die vorgenommene Abschnittsbildung als auch die Nichteinbeziehung der Straße "Am X. C. " nicht zu beanstanden seien. Im Übrigen sei darauf zu verweisen, dass die Gemeinde die Erschließung im Falle des Konkurses eines Erschließungsunternehmers vollenden müsse, weil die Erschließungslast bei ihr verblieben sei. Sie könne aber auch die Erschließung durch Vertrag auf einen Dritten übertragen. Diese rechtliche Möglichkeit habe die Stadt B1. mit dem Vorfinanzierungsvertrag mit der Firma F. B2. e. G. wahrgenommen. Entsprechend der vorliegenden Vertragsgestaltung seien dann die Fremdanliegergrundstücke zu veranlagen gewesen. Zur Inanspruchnahme der Bürgschaft der Firma D. werde angeführt, dass diese nur hätte in Anspruch genommen werden können, wenn die Stadt selbst die Erschließung weitergeführt hätte. Eine Einbehaltung der Restbürgschaftssumme zur Begleichung von Ansprüchen Dritter sei rechtlich nicht zulässig. 8 Die Klägerin hat am 5. Februar 2001 Klage erhoben und zu deren Begründung wie im Widerspruch ausgeführt, dass dem Beklagten kein ungedeckter Aufwand entstanden wäre, wenn er die Erschließungsmaßnahme selbst zu Ende geführt hätte. Denn in diesem Falle hätte er auf die Bürgschaft der D. GmbH zurückgreifen können. Stattdessen habe er sehenden Auges auf die Inanspruchnahme der Bürgschaft verzichtet. Es sei seitens des Beklagten nicht nachvollziehbar erklärt, aus welchem Grunde kein Rückgriff auf die Bürgschaft der Firma D. GmbH für den Restausbau der Straße erfolgt sei. Zudem habe die Abrechnung die Straße "Am X. C. " miteinbeziehen müssen, da sie wie auch der M. -N. -Weg ebenfalls ein unselbständiges Anhängsel der Q.--------straße sei. 9 Im Laufe des gerichtlichen Verfahrens erfolgte unter dem 8. Februar 2001 die Widmung der zur Q.--------straße gehörenden Parzellen 578 und 459 als Gemeindestraße. Des Weiteren machte der Beklagte am 2. April 2001 die in der Sitzung des Rates der Stadt B1. vom 29. März 2001 beschlossene Satzung über die Erhebung von Erschließungsbeiträgen für den verkehrsberuhigten Ausbau des "M. -N. -Weges" in B1. -C1. bekannt. Als Folge der Vergrößerung des Abrechnungsgebietes um die Parzellen 575, 576 und 577 errechnete sich nunmehr ein Beitragssatz von 25,84 DM/m², der sich aus der Verteilung des umlagefähigen Aufwandes auf das Abrechnungsgebiet in einer nunmehrigen Größe von 7.581,67 m² ergab. Dies führte zu einer (neuerlichen) Absenkung des auf die Klägerin entfallenden Erschließungsbeitrages von 4.064,39 DM auf nunmehr noch 3.644,13 DM. Im Hinblick auf diesen Absenkungsbetrag haben die Beteiligten den Rechtsstreit für in der Hauptsache erledigt erklärt. 10 Im Übrigen beantragt die Klägerin, 11 den Heranziehungsbescheid des Beklagten vom 12. Dezember 2000 und den Widerspruchsbescheid vom 9. Januar 2001 in der Fassung der Berichtigung im Erörterungstermin vom 30. April 2004 aufzuheben sowie die Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären. 12 Der Beklagte beantragt, 13 die Klage abzuweisen. 14 Er nimmt auf die Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden Bezug und trägt ergänzend vor: Nachdem die Parzellen 578 und 459 in die Erschließungsanlage einbezogen und gewidmet und weitere Parzellen (Nrn. 575-577) in das Abrechnungsgebiet einbezogen worden seien, sei die noch verbliebene Heranziehung auf Basis eines Beitragssatzes von 25,84 DM/m² nicht mehr zu beanstanden. Aus dem Endausbau durch die Firma F. B2. e. G. - statt durch den Beklagten selbst unter Inanspruchnahme der Bürgschaft der ehemaligen Firma D. GmbH - könne die Klägerin nichts herleiten. Die Stadt habe seinerzeit einen Schnitt gemacht, als die Firma D. in Insolvenz gefallen sei. Es seien dann die durch die Firma D. durchgeführten Arbeiten abgerechnet und eine neue Firma beauftragt worden, bzw. sei mit dieser ein neuer Vorfinanzierungsvertrag geschlossen worden mit einer gleichartigen Sicherung wie zuvor mit der Firma D. . Es liege deshalb keine anderweitige Deckung des Aufwandes vor, denn nach den vertraglichen Verpflichtungen, die die Stadt B1. mit den geschlossenen Verträgen eingegangen sei, habe eine Verrechnung mit den Erschließungsunternehmen stattfinden sollen und auch stattgefunden. Insofern sei der Stadt ein Aufwand entstanden, der nunmehr im Wege des Erlasses öffentlich- rechtlicher Heranziehungsbescheide umzulegen sei. 15 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte - auch der Verfahren 9 L 1202/00 und 9 L 1206/00 - und der vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. 16 Entscheidungsgründe: 17 Soweit die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einzustellen. 18 Im Übrigen ist die zulässige Klage, über die gemäß § 87 a Abs. 2 und 3 VwGO im Einverständnis der Beteiligten der Berichterstatter entscheiden kann, unbegründet. 19 Der Heranziehungsbescheid des Beklagten vom 12. Dezember 2000 und sein Widerspruchsbescheid vom 9. Januar 2001 sind in der Fassung, die sie im Erörterungstermin vom 30. April 2004 erhalten haben, rechtmäßig (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). 20 Rechtsgrundlage für die Heranziehung zu einem Erschließungsbeitrag ist § 127 Abs. 1 des Baugesetzbuches (BauGB) in Verbindung mit den Regelungen der EBS. Gemäß § 127 Abs. 1 BauGB erheben die Gemeinden zur Deckung ihres anderweitig nicht gedeckten Aufwandes für Erschließungsanlagen einen Erschließungsbeitrag nach Maßgabe der §§ 127 ff. BauGB. 21 Der streitgegenständliche Heranziehungsbescheid ist in dem angefochtenen Umfang formell und materiell rechtmäßig. 22 Die Voraussetzungen für eine Heranziehung der Klägerin zur Zahlung eines Erschließungsbeitrags für die Herstellung der Erschließungsanlage Q.--------straße / M. -N. -Weg sind gegeben. 23 Zunächst hat der Beklagte die Anbaustraße (vgl. § 127 Abs. 2 Nr. 1 BauGB) Q.--- -----straße (von X. C. bis B3. S1.----straße ) und M. -N. -Weg als beitragsfähige Erschließungsanlage angesehen. Nach der im Erschließungsbeitragsrecht maßgeblichen natürlichen Betrachtungsweise, 24 vgl. hierzu: Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 7. Auflage 2004, § 12 Rdnrn. 4 f. mit weiteren Nachweisen, 25 stellen sich die Q.--------straße mit dem gebildeten Abschnitt - hiergegen ist nichts zu erinnern, da der Abschnitt von zwei einmündenden Straßen begrenzt wird - und der M. -N. -Weg (als unselbständiges Teilstück) als eine Erschließungsanlage dar. Insbesondere ist der M. -N. -Weg wegen seines zufahrtsähnlichen Charakters keine selbstständige Erschließungsanlage. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist von einem unselbstständigen Teilstück bei allen abzweigenden befahrbaren Verkehrsanlagen auszugehen, die nach den tatsächlichen Verhältnissen den Eindruck einer Zufahrt vermitteln, d. h. die ungefähr wie eine Zufahrt aussehen. Dies ist typischerweise dann der Fall, wenn eine Verkehrsstrecke geringerer Ausdehnung (mit weniger als 100 m Länge) nur wenige Grundstücke erschließt und nach geradem Verlauf ohne Weiterfahrmöglichkeit - meist in einem Wendehammer - endet. 26 Vgl.: Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 23. Juni 1995 - 8 C 30.93 -, Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl.) 1995,1137 ff.; BVerwG, Urteil vom 9. November 1984 - 8 C 77.83 -, DVBl. 1985, 287 ff. 27 Der M. -N. -Weg erfüllt diese Voraussetzungen, da er weniger als 100 m lang ist und in einem Wendehammer endet. Demgegenüber war entgegen dem Vorbringen der Klägerin die gegenüberliegende Straße "Am X. C. " nicht in die Abrechnung mit einzubeziehen. Zwar ist diese Straße ebenfalls weniger als 100 m lang; indessen zweigt in ihrer Mitte die U. -T. -Straße als Verbindung zur B4. S1.----straße ab und hebt damit den zur Unselbstständigkeit führenden Charakter einer Sackgasse infolge dieses Abknickens wieder auf. 28 Bei der abgerechneten Erschließungsanlage Q.--------straße /M. -N. -Weg handelt es sich auch um eine öffentliche Straße. Aufgrund der Widmungsverfügungen aus den Jahren 1993 (betreffend die Parzelle 139 der Q.------ --straße ), 2000 (betreffend die Parzellen des M. -N. -Weges und die Parzelle 707 der Q.--------straße ) und 2001 (bereffend die zur Erschließungsanlage gehörenden Parzellen 578 und 459) ist die Öffentlichkeit der Straßenlandparzellen hergestellt worden. 29 Insbesondere bedurfte es der Widmung der Parzellen 578 und 459, weil diese Parzellen (Grünfläche und Gehwegfortsetzung zur B4. S1.----straße ) als zur Q.--- -----straße gehörig anzusehen sind. 30 Zur Entstehung der Beitragspflicht bedurfte es schließlich auch der Abweichungssatzung vom 29. März 2001, denn im Hinblick auf die Regelung des § 8 Abs. 1 Buchstabe b) EBS, wonach zu den Merkmalen der endgültigen Herstellung einer Erschließungsanlage die Schaffung beiderseitiger Gehwege gehört, war wegen des entsprechend dem Bauprogramm in Form einer Mischfläche durchgeführten Ausbaus des M. -N. -Weges der Erlass einer solchen Abweichungssatzung erforderlich, um eine satzungsgemäße endgültige Herstellung entsprechend den für die betreffende Erschließungsanlage aufgestellten Herstellungsmerkmalen herbeizu- führen. Ansonsten wäre - unter Änderung des Bauprogramms - der Ausbau beiderseitiger Gehwege auch im M. -N. -Weg erforderlich gewesen. 31 Bedenken hinsichtlich der angesetzten Höhe des beitragsfähigen Aufwandes sind ebenso wenig ersichtlich wie im Hinblick auf das Abrechnungsgebiet, nachdem dieses durch Aufnahme der von der Q.--------straße ebenfalls erschlossenen Parzellen 575-577 vergrößert worden ist. Zu Recht ist dabei die Einbeziehung der Parzelle 109 - nach Angaben des Beklagten eines ehemaligen Friedhofs, gelegen an der Einmündung der Q.--------straße in die B3. S1.----straße - unterblieben, da diese Parzelle keiner beitragsrechtlich relevanten Nutzbarkeit unterliegt, da sie nicht mehr als Friedhof genutzt wird und somit von ihr kein Ziel- und Quellverkehr ausgeht und mithin die hier abgerechnete Erschließungsanlage von ihr nicht in Anspruch genommen wird. 32 Vgl.: Driehaus, a. a. O., § 17 Rdnr. 74. 33 Entgegen dem Vorbringen der Klägerin liegt auch keine anderweitige Deckung des Erschließungsaufwandes gemäß § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB mit der Folge, dass ein Aufwand auf Anlieger nicht umzulegen wäre, vor. Denn der hier in Rede stehende Vertrag der Stadt B1. mit der Firma D. GmbH vom 7. Juni 1995 ist - wie übrigens auch der im Wesentlichen gleichartige und später mit der Firma F. B2. e. G. abgeschlossene Vertrag - nach seinem Regelungsinhalt ein Vertrag, der aufgrund der vereinbarten Abrechnung in § 7 zu einem Aufwand auf Seiten des Beklagten führt. Für solche Verträge hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) in seinem in das Verfahren eingeführten Urteil vom 29. September 2004 - 3 A 2427/01 - ausgeführt: 34 "Hinsichtlich der X-Straße haben die Vertragschließenden indes vorgesehen, dass die Gemeinde dem Unternehmer die nachgewiesenen Herstellungskosten der Erschließungsanlage durch Zahlung oder Verrechnung erstattet, sodass ein Erschließungsaufwand bei ihr entsteht, der durch Beitragserhebung refinanziert werden muss. Insoweit sollte der Vertrag der Gemeinde nur die Last der Vorfinanzierung nehmen. 35 Das Bundesverwaltungsgericht bezeichnet eine solche Vereinbarung als "modifizierten" Erschließungsvertrag (BVerwG, Urteil vom 22. März 1996 - 8 C 17.94 -, BVerwGE 101, 12 (23) = NVwZ 1996, 794), der Senat im Urteil vom 25. Januar 1994 - 3 A 1721.89 -, OVG NRW, RSE, § 128 BBauG/§ 124 BauGB, Erschließungsvertrag, ebenso wie Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 7. Auflage 2004, § 6 Rdnr. 7 (mit weiteren Nachweisen) als "Vorfinanzierungsvertrag". 36 Von dieser Vertragsgestaltung ausgehend, konnte der Erschließungsaufwand hier weder durch eine vertragsgemäße Abwicklung durch den Unternehmer noch durch einen Ausbau der Straße durch die Stadt unter Inanspruchnahme der Vertragserfüllungsbürgschaft der Volksbank S. wegen Insolvenz oder Verzug des Unternehmens im Sinne von § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB "anderweitig", das heißt endgültig gedeckt werden. Es erübrigt sich damit, auf die höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung einzugehen, 37 Vgl.: BVerwG, Urteil vom 18. September 1981 - 8 C 21.81 -, Buchholz 401.11 zu § 125 BBauG Nr. 14, und Urteil vom 9. November 1984 - 8 C 77.83 -, NVwZ 1985, 346 (348); VGH Mannheim, Urteil vom 17. Juni 1999 - 2 S 3245/96 -, NVwZ-RR 2000, 461, 38 nach der eine Gemeinde gehindert ist, durch Erhebung von Erschließungsbeiträgen den Aufwand zu decken, den sie durch zumutbare Realisierung eines Anspruchs gegen Dritte auf Fortführung der Erschließung bzw. Übernahme der Herstellungskosten hätte vermeiden können." 39 Um einen solchen, die anderweitige Aufwandsdeckung ausschließenden Vertrag handelt es sich indessen bei dem hier zu beurteilenden Vertrag zwischen der Stadt B1. und der Firma D. GmbH. Dies folgt allerdings nicht allein aus dessen Bezeichnung als Vorfinanzierungsvertrag, sondern insbesondere aus der in § 7 vereinbarten Abrechnungsregelung, wonach die auf das Grundstück der Firma D. GmbH entfallenden Erschließungsbeiträge von dieser zu tragen und die endgültig zu tragenden Kosten mit dem vorfinanzierten Betrag zu verrechnen sind, wobei etwaige Differenzbeträge unverzinslich zu erstatten bzw. nachzuzahlen sind. Im Blick hierauf kann gerade nicht - wie die Klägerin meint - angenommen werden, der Stadt B1. sei aus diesem Vertrag kein Aufwand entstanden; wäre es so, hätte es einer Regelung über die endgültige Abrechnung unter Differenzierung nach eigenen Grundstücken der Firma D. GmbH und Fremdanliegergrundstücken nicht bedurft. Die Gesamtheit der vorliegenden Abrechnungsregelungen lässt deshalb nur den Schluss zu, dass es sich bei dem Vertrag um einen so genannten Vorfinanzierungsvertrag bzw. modifizierten Erschließungsvertrag, nicht aber um einen reinen Erschließungsvertrag, der eine Aufwandsentstehung auf Seiten der Gemeinde ausschlösse, handelt. Insofern ist das Urteil des OVG NRW vom 29. September 2004 im vorliegenden Verfahren heranzuziehen mit der Folge, dass der Beklagte nicht auf einen Rückgriff auf die von der Firma D. gestellte Bankbürgschaft verwiesen werden kann. 40 Weitere zur Rechtswidrigkeit der streitbefangenen Bescheide führende Fehler sind weder aus den vorgelegten Akten noch aus dem Vortrag der Beteiligten ersichtlich. 41 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 VwGO. Soweit der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, entspricht es billigem Ermessen, die Kosten insoweit dem Beklagten aufzuerlegen, weil er bei einer Fortführung des Verfahrens im Umfang der Absenkung des Heranziehungsbetrages, der in etwa 1/10 des gesamten Heranziehungsbetrages entspricht, unterlegen wäre. 42 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung. 43 Ein die Zulassung der Berufung rechtfertigender Grund im Sinne der §§ 124 Abs. 2, 124 a Abs. 1 VwGO liegt nicht vor.