3 K 444/04

Die Klage wird abgewiesen. Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. T a t b e s t a n d : Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks Gemarkung L. , Flur 12, Flurstück 896 (Grachtstraße 14), das mit einer 9,25 m tiefen Doppelhaushälfte bebaut ist. Den Beigeladenen gehört die Nachbarparzelle 897, die mit der anderen ebenfalls 9,25 m tiefen Doppelhaushälfte bebaut ist, die bis 1997 einen 8,45 m tiefen und 3,24 m breiten Anbau aufwies (H.-----straße 16). Das Grundstück der Beigeladenen wird von dem Bebauungsplan II/26 der Stadt I. erfasst, der hier zweigeschossige Bauweise in Form von Einzel- und Doppelhäusern mit einer Bebauungstiefe von 15 m ausweist. Nach der Deutschen Grundkarte sind in der H1.-----straße außer Einzel- und Doppelhäusern auch Reihenhäuser mit drei und vier Wohnhäusern vorhanden. Am 8. Oktober 1997 reichten die Beigeladenen Bauvorlagen im Freistellungsverfahren nach § 67 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BauO NRW) bei dem Beklagten ein, wonach anstelle des vorhandenen Anbaus ein 6 m tiefer und 4,30 m breiter, zum Grundstück der Kläger grenzständiger Anbau mit Erdgeschoss und Obergeschoss sowie einer 1,65 m bis 2,50 m tiefen Nutzung des Dachgeschosses als Dachterrasse bis zur Grenze auf dem Flachdach vorgesehen war. Unter dem 9. Oktober 1997 teilte der Beklagte den Beigeladenen mit, dass ein bauaufsichtliches Genehmigungsverfahren nicht durchgeführt werden müsse. In einem Ortstermin am 11. Dezember 1997 vereinbarten die Kläger und die Beigeladenen, dass die Dachterrasse im Dachgeschoss des Hauses H.-----straße 16 in einem Abstand von 2 m zur Grenze des Hauses H.-----straße 14 errichtet wird, damit der Gartenbereich nicht unmittelbar eingesehen werden kann. Am 15. Dezember 1997 wurde von den Beteiligten eine schriftliche Vereinbarung unterschrieben, wonach die Einfriedigung der Dachterrasse durch ein Eisengitter hergestellt werden soll und auf einer Grundrisszeichnung des Dachgeschosses als Anlage zu der Vereinbarung die Terrassennutzung mit einem Grenzabstand von 2 m dargestellt ist. Unter dem 16. Februar 1998 nahmen die Kläger ihren Widerspruch vom 10. Dezember 1997 gegen den Bescheid des Beklagten vom 5. Dezember 1997 zurück, in dem der Beklagte die Rechtmäßigkeit des Vorhabens der Beigeladenen darlegte und ein bauaufsichtliches Einschreiten gegen dieses Vorhaben ablehnte. Nachdem das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) mit Urteil vom 17. Juni 2002 - 7 A 1829/01 - den Beklagten verpflichtet hatte, den Beigeladenen durch Ordnungsverfügung aufzugeben, den Anbau zu beseitigen, da dieser die erforderliche Abstandfläche zur anderen Grundstücksgrenze der Parzelle 1182 ( jetzt 1092 ) nicht einhalte, erteilte der Beklagte den Beigeladenen am 21. Mai 2003 und 4. Juli 2003 einen positiven Vorbescheid für einen verkleinerten Anbau, der nach Ansicht des Beklagten und der Beigeladenen die Abstandfläche zur anderen Grundstücksgrenze einhält. Inzwischen war das Vorhaben entsprechend den Unterlagen im Freistellungsverfahren hergestellt worden. Ein Schreiben der Kläger vom 28. Juni 2003 an den Beklagten über die schleppende Bearbeitung des Vorganges nach dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen wertete der Beklagte als Widerspruch gegen den Vorbescheid vom 21. Mai 2003 in der Fassung vom 4. Juli 2003 und übersandte ihnen eine Ausfertigung der vorgenannten Bescheide. Am 5. August 2003 erhoben die Kläger ausdrücklich Widerspruch gegen die neue Planung der Beigeladenen und forderten den Beklagten auf, den "Balkon" nicht zu genehmigen, wobei sie auf die schriftliche Vereinbarung vom 11. Dezember 1997 hinwiesen. Am 11. November 2003 nahmen die Kläger ihren Widerspruch gegen den Bauvorbescheid vom 21. Mai 2003 zurück und behielten sich vor, Widerspruch gegen einen späteren Bauantrag zu stellen. Unter dem 17. November 2003 bestätigte der Beklagte den Klägern, dass noch kein Bauantrag gestellt worden sei. Die Kläger haben am 2. März 2004 Untätigkeitsklage erhoben, mit der sie die Verpflichtung des Beklagten zum Erlass eines Nutzungsverbots bezüglich des Flachdaches begehren. Sie tragen vor: Mit der Rücknahme ihres Widerspruchs vom 11. November 2003 hätten sie unter demselben Datum zugleich ein Einschreiten gegen die Dachterrasse vom Beklagten gefordert. Hierauf habe der Beklagte nicht reagiert. Die Einrichtung der Dachterrasse verletze bauordnungsrechtliche Vorschriften. Die Nutzung sei nach dem einschlägigen Bebauungsplan nur insoweit zulässig, wie der Plan dreigeschossige Bebauung zulasse. Die Kläger beantragen, den Beklagten zu verpflichten, den Beigeladenen die Nutzung des Flachdaches auf dem Grundstück Gemarkung L. , Flur 13, Flurstück 897, zu untersagen. Der Beklagte und die Beigeladenen beantragen, die Klage abzuweisen. Sie tragen vor, die Untätigkeitsklage sei unzulässig, da zuvor kein Antrag auf Einschreiten gegen die Beigeladenen gestellt worden sei. Ein entsprechender Antrag sei in der Post, die die Rücknahme des Widerspruchs am 11. November 2003 enthalten habe, nicht beigefügt gewesen. Im Übrigen sei der Anspruch auf Beseitigung der Dachterrasse verwirkt, weil die Kläger gemäß Vereinbarung vom 11./15. Dezember 1997 der Dachterrassennutzung zugestimmt und sie seit Beginn der Nutzung im Jahre 1998 bis zum angeblichen Antrag am 11. November 2003 fünf Jahre hätten verstreichen lassen, in denen sie die Nutzung unwidersprochen hingenommen hätten. Zudem hätten die Kläger am 16. Februar 1998 ihren Widerspruch gegen das Bauvorhaben der Beigeladenen zurückgenommen. Am 14. Januar 2005 hat der Beklagte während des Klageverfahrens den Antrag der Kläger auf Einschreiten gegen die Dachterrasse zurückgewiesen. Hiergegen haben die Kläger am 14. Februar 2005 Widerspruch eingelegt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsakten des Beklagten Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die Kammer lässt dahinstehen, ob die Klage zulässig ist. Bedenken bestehen, weil fraglich ist, ob vor Klageerhebung ein Antrag der Kläger auf Einschreiten gegen die Dachterrasse gestellt worden ist. Die Kläger haben den Eingang eines solchen Antrages beim Beklagten nicht nachgewiesen. Jedenfalls ist die Klage unbegründet. Die Kläger haben keinen Anspruch auf die Verpflichtung des Beklagten, den Beigeladenen die Nutzung des Flachdaches auf dem Grundstück Gemarkung L. , Flur 12, Flurstück 897 zu untersagen. Sie werden durch die Ablehnung des Einschreitens nicht in ihren Rechten verletzt, vgl. § 113 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Die Kläger haben wegen Verwirkung ihrer materiellen Rechtsposition keinen Anspruch auf Einschreiten des Beklagten gegen die Nutzung des Daches als Terrasse, die - unstreitig - nur in der Tiefe von 1,65 m bis 2,50 m gemäß den Unterlagen nach dem Freistellungsverfahren von 1997 und zudem mit einem Grenzabstand von 2 m zum Grundstück der Kläger erfolgt. Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung ein Lichtbild vom 1. April 2004 vorgelegt, das die streitige Terrasse mit einer Umwehrung in der vorgenannten Bautiefe und mit einem Grenzabstand von 2 m aufweist. Für eine darüber hinausgehende Nutzung sind keine Anhaltspunkte vorgetragen. Im Gegenteil haben die Kläger in der mündlichen Verhandlung erklärt, sie fühlten sich durch die derzeitige Nutzung seit ca. 1 ½ Jahren nicht beeinträchtigt. Diese Nutzung haben die Kläger den Beigeladenen jedoch nach Ortsbesichtigung am 11. Dezember 1997 mit schriftlicher Erklärung vom 15. Dezember 1997 zugestanden. Ein materielles Abwehrrecht des Nachbarn kann unabhängig von der Erteilung einer Baugenehmigung auch gegenüber einem ungenehmigten Bauvorhaben verwirkt sein, vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 18. März 1998 - 4 B 50.88 -, Buchholz 406.19, Nachbarschutz Nr. 77 = Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 1998, 730 und Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4.89 -, NVwZ 1991, 1182 = Baurecht (BauR) 1991, 597 = Baurechtssammlung (BRS) 52 Nr. 218. Die Kläger haben durch schriftliche Vereinbarung vom 15. Dezember 1997 und durch zumindest fünfjährige Hinnahme der Nutzung ihre Bereitschaft zur Akzeptanz dieser baulichen Anlage zum Ausdruck gebracht und damit auf ihnen eventuell zustehende nachbarliche Abwehrrechte verzichtet; das gilt auch bezüglich öffentlich- rechtlicher Abwehransprüche. Auch als Laien müsste den Klägern klar sein, dass man nicht in einer zivilrechtlichen Vereinbarung ein Bauvorhaben akzeptieren und anschließend bei der Bauaufsichtsbehörde ein Nutzungsverbot für diese Anlage verlangen kann. Ein solches Verhalten verstößt vielmehr gegen den im öffentlichen Recht ebenfalls geltenden Grundsatz von Treu und Glauben. Im Übrigen spricht vieles dafür, dass auch eine bis zur Grenze reichende Terrasse nicht gegen öffentlich-rechtliches Baurecht verstößt. Aufgrund der Doppelhausbauweise und der Lage der Terrasse innerhalb der überbaubaren Fläche nach dem einschlägigen Bebauungsplan dürfte eine Grenzbebauung gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe b BauO NRW hier zulässig sein, da eine Abstandfläche nach dieser Vorschrift nicht eingehalten werden muss, die Nutzung als Dachterrasse kein drittes Geschoss darstellt, also in zweigeschossiger Bauweise zulässig ist, und der Charakter eines Doppelhauses bei einer gegenüber dem Nachbarhaus tieferen Nutzung von nur 1,65 m bis 2,50 m nicht beeinträchtigt wird, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. September 2004 - 7 B 1244/04 -. Dass bei zulässiger zweigeschossiger Bauweise eine Dachterrasse auf einem zweigeschossigen Flachdachanbau unzulässig sei, ergibt sich weder aus dem Bebauungsplan noch aus dessen textlichen Festsetzungen oder aus dessen Begründung. Die Dachterrassennutzung führt nicht zu einer dreigeschossigen Nutzungsweise und ist wie eine ohne die Voraussetzungen eines Vollgeschosses erfüllende Dachgeschossnutzung über dem zweiten Obergeschoss hinzunehmen. Auch dürfte ein Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme nicht in Betracht kommen, weil eine spürbare Beeinträchtigung im Hinblick auf Lichteinfall und Besonnung angesichts der Nordlage und angesichts der Überdachung der Terrasse auf dem Grundstück der Kläger nicht erkennbar ist. Warum ein Nachbar zwar mit der Anlage einer ebenerdigen Terrasse, nicht aber mit einer Dachterrasse rechnen muss, erschließt sich nicht aus dem Vorbringen der Kläger. Ob Gespräche oder andere Lebensäußerungen auf einer ebenerdigen Terrasse, die regelmäßig ebenfalls einem Wohnraum vorgelagert ist, oder auf einer Dachterrasse stattfinden, dürfte für den Nachbarn in der Regel unerheblich sein, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. September 2004 - 7 1244/04 -. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 2, 162 Abs. 3 und 154 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladenen einen Sachantrag gestellt und sich somit dem Kostenrisiko ausgesetzt haben, waren ihre außergerichtlichen Kosten für erstattungsfähig zu erklären.