6 L 63/06

Tenor 1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Vorladung zur erkennungsdienstlichen Behandlung vom 20. Januar 2006 wird wiederhergestellt, soweit die beabsichtigte erkennungsdienstliche Behandlung die Entnahme einer Speichelprobe umfasst. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,-- EUR festgesetzt. 1 G r ü n d e: 2 Der - sinngemäß gestellte - Antrag, 3 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Vorladung zur erkennungsdienstlichen Behandlung vom 20. Januar 2006 wiederherzustellen, 4 hat lediglich im tenorierten Umfang Erfolg. 5 In formeller Hinsicht begegnet die Anordnung der sofortigen Vollziehung keinen rechtlichen Bedenken. Entgegen der Auffassung des Antragstellers war seine vorherige Anhörung nicht erforderlich, weil die Verfahrensvorschrift des § 28 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) aus-drücklich nur für Verwaltungsakte greift. Bei der Anordnung der sofortigen Vollziehung handelt es sich aber mangels eines der Bestandskraft fähigen Regelungsgehaltes nicht um einen Verwaltungsakt, sondern lediglich um eine unselbstständige Verfahrenshandlung, mit der allein ein Vollziehungshindernis beseitigt wird. Mangels einer planwidrigen Lücke im Gesetz kommt auch eine analoge Anwendung des § 28 Abs. 1 VwVfG NRW nicht in Betracht, 6 vgl. zu allem: Schoch in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Kommentar zur VwGO, Loseblatt-Sammlung (Stand: Januar 2003), § 80 Rdnr. 181 ff. mit zahlreichen weiteren Nachweisen. 7 Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist insbesondere auch ordnungsgemäß begründet mit der Befürchtung, dass der mit der Einlegung des Widerspruchs einhergehende zeitliche Verzug den Zweck der Maßnahme, namentlich die vorbeugende Verbrechensbekämpfung und eine mögliche Identifizierung des Antragstellers bei zu befürchtenden weiteren Straftaten, gefährden würde. Die damit im Falle des Antragstellers angenommene Wiederholungsprognose verleiht dem Interesse am sofortigen Vollzug der angegriffenen Verfügung ein besonderes Gewicht gegenüber dem allgemeinen Interesse an der Durchsetzung behördlicher Maßnahmen. Ob die Anordnung der sofortigen Vollziehung materiell rechtmäßig ist, ob der Antragsgegner also zu Recht von einer im Fall des Antragstellers bestehenden Wiederholungsgefahr ausgegangen ist, ist für die Beurteilung der Frage, ob die ihr zugrundeliegende Begründung den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) entspricht, regelmäßig nicht von Bedeutung, 8 vgl. hierzu Schoch, a.a.O., § 80 Rdnr. 177. 9 Bei der im Rahmen des Aussetzungsverfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO in materieller Hinsicht vorzunehmenden Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts und dem Individualinteresse des Betroffenen an einem einstweiligen Aufschub der Vollziehung überwiegt vorliegend das private Suspensivinteresse des Antragstellers (lediglich) hinsichtlich der angeordneten Entnahme einer Speichelprobe. Denn insoweit erweist sich die angefochtene Polizeiverfügung des Antragsgegners vom 20. Januar 2006 bei summarischer Betrachtung als rechtswidrig. Hinsichtlich der weiter gehenden Polizeiverfügung geht die Kammer jedoch von der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Anordnung aus, weshalb insoweit das öffentliche Interesse an einer sofortigen Vollziehung der Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt. 10 Dabei geht die Kammer im Gegensatz zu der vom Antragsteller vertretenen Meinung davon aus, dass die angefochtene Polizeiverfügung formell ordnungsgemäß auf der Grundlage des § 81 b 2. Alt. der Strafprozessordnung (StPO) als präventiv-polizeiliche Maßnahme angeordnet worden ist. Die Polizeiverfügung ist insbesondere nicht wegen ihrer Überschrift "Vorladung zur erkennungsdienstlichen Behandlung zur verantwortlichen Vernehmung" zu unbestimmt, da aus dem Verfügungstext unzweifelhaft und eindeutig hervorgeht, dass der Antragsgegner eine erkennungsdienstliche Behandlung des Antragstellers auf der Grundlage des § 81 b 2. Alt. StPO und nicht etwa nur eine verantwortliche Vernehmung des Antragstellers angeordnet hat. Dass der Antragsgegner möglicherweise Maßnahmen angeordnet hat, die von der Eingriffsermächtigung nicht mehr gedeckt sind, spielt für die Frage der Bestimmtheit der Verfügung ebenfalls keine Rolle. Ein etwaiger Begründungsmangel, auf den der Antragsteller hinweist, ist, sollte er überhaupt vorliegen, inzwischen nachgeholt und geheilt (§ 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG NRW). Schließlich ist die Polizeiverfügung auch nicht deswegen bereits formell rechtswidrig, weil der Antragsteller vor ihrem Erlass nicht angehört worden ist. Dass die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 Nr. 1 bzw. Abs. 3 VwVfG NRW vorlagen und eine Anhörung entbehrlich gewesen sein könnte, ist für die Kammer zwar nicht erkennbar. Gleichwohl ist die fehlende Anhörung inzwischen nachgeholt und die Verletzung dieser Verfahrensvorschrift damit nach § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW ebenfalls geheilt worden. An der formellen Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung bestehen vor diesem Hintergrund keine durchgreifenden Zweifel. 11 Die Polizeiverfügung ist jedoch nur teilweise materiell rechtmäßig. Soweit die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung auch die Entnahme einer Speichelprobe umfasst, ist sie rechtswidrig. Denn diese Maßnahme ist, worauf der Antragsteller zu Recht hinweist, von der Eingriffsermächtigung des § 81 b 2. Alt. StPO nicht gedeckt. Nach dieser Vorschrift, auf die sich der Antragsgegner ausdrücklich berufen hat, dürfen Lichtbilder und Fingerabdrücke des Beschuldigten auch gegen seinen Willen aufgenommen und Messungen und ähnliche Maßnahmen an ihm vorgenommen werden, soweit es für die Zwecke des Erkennungsdienstes notwendig ist. Die angeordnete Aufnahme von Zehnfingerabrücken, die Aufnahme eines dreiteiligen Lichtbildes (Profil, Portrait und Halbprofil), die Fertigung einer Ganzaufnahme sowie die Aufnahme von Handflächenabdrucken zählen zu den erkennungsdienstlichen Maßnahmen im Sinne des § 81 b 2. Alt. StPO, 12 vgl. hierzu, insbesondere zur Zulässigkeit der Aufnahme von Handflächenabdrucken: Meyer-Goßner, Kommentar zur StPO, 47. Aufl. 2004, § 81 b Rdnr. 8. 13 Nicht jedoch ermächtigt § 81 b 2. Alt. StPO die Polizeibehörden, in eigener Zuständigkeit die Entnahme einer Speichelprobe anzuordnen. Hierfür stehen nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers die Verfahren nach §§ 81 a, 81 e StPO bzw. das Verfahren nach § 81 g StPO, letzteres ausdrücklich zu präventiv- polizeilichen Zwecken, zur Verfügung. Diese Verfahren, für deren Anordnung überdies nicht die Polizeibehörde, sondern der Richter und nur bei Gefahr im Verzug die Staatsanwaltschaft und ihre Hilfebeamten im Sinne des § 152 des Gerichtsverfassungsgesetzes zuständig ist, sind zum Schutz des Betroffenen an strengere Voraussetzungen gebunden, die durch die Einbindung in eine auf der Grundlage des § 81 b 2. Alt. StPO angeordnete erkennungsdienstliche Behandlung nicht unterlaufen werden dürfen. 14 Der Antragsgegner hat ausweislich der Verwaltungsvorgänge zwar erkannt, dass die Entnahme einer Speichelprobe allenfalls bei Freiwilligkeit des Betroffenen in Betracht kommt, 15 vgl. hierzu: Meyer-Goßner, a.a.O., § 81 g Rdnr. 17. 16 Insoweit ist es aber bei einem verwaltungsinternen Vermerk (Bl. 103 f. der Verwaltungsakte) geblieben. Die erforderliche Änderung der angefochtenen Polizeiverfügung ist unterblieben, weshalb sich die Polizeiverfügung insoweit als rechtswidrig erweist und der auf eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gerichtete Antrag insoweit daher Erfolg haben muss. 17 Im Übrigen ist die Polizeiverfügung jedoch rechtmäßig. 18 Hinsichtlich des für die Beurteilung der "Notwendigkeit" im Sinne des § 81 b 2. Alt. StPO anzuwendenden Maßstabes hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) mit Urteil vom 28. März 1995 - 5 A 1171/94 -, die Aufbewahrung solcher Unterlagen betreffend, ausgeführt: 19 "Die Notwendigkeit der Aufbewahrung erkennungsdienstlicher Unterlagen bemisst sich danach, ob der Sachverhalt, der anlässlich gegen den Betroffenen gerichteter Ermittlungs- und Strafverfahren festgestellt worden ist, nach kriminalistischer Erfahrung angesichts aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere angesichts der Art, Schwere und Begehungsweise der dem Betroffenen zur Last gelegten Straftaten, seiner Persönlichkeit sowie unter Berücksichtigung des Zeitraums, währenddessen er strafrechtlich nicht mehr in Erscheinung getreten ist, Anhaltspunkte für die Annahme bietet, dass der Betroffene künftig mit guten Gründen als Verdächtiger in den Kreis potentieller Beteiligter an einer strafbaren Handlung einbezogen werden könnte und dass die erkennungsdienstlichen Unterlagen die dann zu führenden Ermittlungen fördern könnten, indem sie den Betroffenen überführen oder entlasten, 20 vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. Juli 1988 - 1 B 61.88 -, Buchholz 306, § 81 b StPO Nr. 1. 21 Dies läuft auf eine Abwägung zwischen dem Interesse der Öffentlichkeit an einer effektiven Verhinderung und Aufklärung von Straftaten und dem Interesse des Betroffenen hinaus, entsprechend dem Menschenbild des Grundgesetzes nicht bereits deshalb als potenzieller Rechtsbrecher behandelt zu werden, weil er sich irgendwie verdächtig gemacht hat oder angezeigt worden ist.", 22 vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 24. November 1999 - 5 B 1785/99 -, und vom 13. Januar 1999 - 5 B 2562/98 -, NWVBl. 1999, 257. 23 Ausgehend von diesen Grundsätzen ist hier ein überwiegendes Interesse der Allgemeinheit an der Durchführung der angeordneten erkennungsdienstlichen Behandlung zu bejahen. 24 Gegen den Antragsteller wird ein förmliches Ermittlungsverfahren u.a. wegen des Verdachts der sexuellen Nötigung, Vergewaltigung, der Verbreitung pornographischer Schriften an Personen unter 18 Jahren, der Beleidigung sowie der Bedrohung betrieben. Er ist verdächtig, im Jahre 2003 wiederholt ein damals 14- jähriges Mädchen sexuell genötigt, etwa 5 - 7 mal vergewaltigt und bedroht zu haben. Er ist weiter verdächtig, im Jahr 2005 von ihm aufgenommene CD´s mit pornographischem und beleidigendem Inhalt an Schüler der Hauptschule P. , unter anderem an den damals 13-jährigen Bruder des geschädigten Mädchens, verteilt und in diesen CD´s Straftaten zum Nachteil des geschädigten Mädchens und ihres neuen Freundes angekündigt zu haben. Angesichts der detailreichen Zeugenaussagen der Geschädigten, ihres Bruders sowie der früheren Freundin des Antragstellers, O. N. , angesichts des Umstandes, dass auch der Schulleiter der Hauptschule P. das Verteilen der fraglichen CD´s an zwei weitere Schüler der Klassen 9 und 10 festgestellt hat, sowie angesichts der in den Verwaltungsvorgängen dokumentierten Auswertung der beiden - unstreitig durch den Antragsteller hergestellten - CD´s bestehen ausreichende Verdachtsmomente gegen den Antragsteller, die die Einleitung des gegen ihn gerichteten Ermittlungsverfahrens jedenfalls nicht als willkürlich erscheinen lassen. Ob sich die Verdachtsmomente gegen den Antragsteller erhärten und bestätigen werden, wird im Rahmen des anhängigen Ermittlungsverfahrens und eines gegebenenfalls nachfolgenden gerichtlichen Strafverfahrens, nicht aber im Rahmen dieses verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens geklärt werden müssen. 25 Es bestehen auch hinreichende Anhaltspunkte für eine Wiederholungsgefahr, also für die Annahme, der Antragsteller könne (auch) künftig mit guten Gründen als Verdächtiger in den Kreis potenzieller Beteiligter an einer strafbaren Handlung einbezogen werden. Der Antragsteller ist zwar nicht einschlägig vorbestraft. Er hat in den in seiner Urheberschaft stehenden CD´s aber unzweifelhaft und ausdrücklich seinen fehlenden Respekt vor der physischen und psychischen Gesundheit seiner früheren Freundin und ihres neuen Freundes sowie seine Bereitschaft zu erkennen gegeben, künftig (weitere) Straftaten zu deren Nachteil vorzunehmen. Die Kammer verzichtet darauf, die Vielzahl der in den beiden CD´s hierzu vorhandenen Textpassagen, die eindeutig einen pornographischen und beleidigenden Inhalt haben, zu zitieren. Sie beschränkt sich insoweit auf eine kleine Auswahl der Auswertung der CD "die Wahrheit", die die in den Texten zum Ausdruck kommende Gewaltbereitschaft des Antragstellers und seinen übersteigerten Wunsch, Macht über andere auszuüben, anschaulich belegt: 26 Track 2: "Ich bin jetzt bei der besten Clique jetzt. Die Clique, die deine Crew zerfetzt. Die Euch verletzt und jetzt ohne Scherz, ich bin ein Terrorist." "Schicke deine Kumpels vorbei, die kriegen Kugeln und Blei." "Ich knips dich aus wie ´ne kleine Lamp." 27 Track 3: "An meiner Knarre brauch ich nur noch zu klicken und Euch brauch nur noch zu ficken." 28 Track 4: "Ich wird deinem Freund nun mal eine geben. Nun zerstöre ich dein scheiß Leben. Ich fang nun wieder an wie früher. Ich hau den Wichser durch die Tür." "Deine Kumpels haben bald alle eine Beule." 29 Track 5: "Ich hab jetzt eine scharfe Knarre." "Ich fick dich, Alter. Wenn ich dich hab, bums ich dich weg, Alter. Ich schwör et dir. Ich knall dich ab, du verdammter Hurensohn." 30 Track 7: "Ruh in Frieden, du siehst die Kugeln fliegen. Ich bin der Typ mit der Tatwaffe. Der Typ mit der scharfen Knarre." 31 Der Antragsteller muss sich an diesen Worten messen lassen. Er kann sich nicht darauf berufen, das sei alles nicht ernst gemeint gewesen. Hiergegen spricht bereits die Dominanz und Vehemenz, mit der einem unbeteiligten Dritten die in den Worten des Antragstellers zum Ausdruck kommende Gewalt entgegenschlägt. 32 Bei der vorzunehmenden Gesamtbewertung bestehen damit ohne jeden vernünftigen Zweifel hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller künftig erneut als Verdächtiger in den Kreis potenzieller Beteiligter an vergleichbaren Tathandlungen einbezogen werden wird. Die vorgenommene Wiederholungsprognose des Antragsgegners ist substanziiert und im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die zu erstellenden erkennungsdienstlichen Unterlagen sind auch geeignet, derartige potenzielle zukünftige Straftaten, insbesondere in Sachzusammenhängen, wie sie beim Antragsteller relevant geworden sind, aufklären zu helfen, indem sie zur Feststellung oder zum Ausschluss einer Tatbeteiligung beitragen können. 33 Die Anordnung der erkennungsdienstlichen Maßnahmen steht zu dem zuvor geschilderten präventiv-polizeilichen Zweck des Erkennungsdienstes auch erkennbar nicht außer Verhältnis. Für den Fall, dass der Tatvorwurf im weiteren Verlauf des Ermittlungsverfahrens oder eines anschließenden gerichtlichen Strafverfahrens gänzlich ausgeräumt werden sollte, bleibt es dem Antragsteller unbenommen, die Löschung und Vernichtung der dann vorhandenen erkennungsdienstlichen Unterlagen beim Antragsgegner zu beantragen. An der Rechtmäßigkeit der Vorladung zum jetzigen Zeitpunkt ändert die bloße Möglichkeit, aufgrund einer sich eventuell verändernden Sachlage zukünftig zu einem anderen Abwägungsergebnis gelangen zu können, jedenfalls nichts. 34 Fehler bei der Ausübung des der Polizeibehörde zukommenden Ermessens sind schließlich ebenfalls nicht ersichtlich. Die angefochtene Vorladung zur erkennungsdienstlichen Behandlung erweist sich daher - mit Ausnahme der Anordnung der Entnahme einer Speichelprobe - bei summarischer Überprüfung als rechtmäßig, weshalb der gestellte Antrag insoweit erfolglos bleiben muss. 35 Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. 36 Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Sie berücksichtigt, dass in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wegen des lediglich vorläufigen Charakters der begehrten Entscheidung der Auffangstreitwert des § 52 Abs. 2 GKG regelmäßig lediglich zur Hälfte angesetzt wird.